山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终7407号

上诉人（原审被告）：山东银联融资担保有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李长征，总经理。

上诉人（原审被告）：李长征，男，1968年8月4日出生，汉族，山东银联融资担保有限公司总经理，住山东省济南市。

上诉人（原审被告）：牛燕，女，1970年1月11日出生，汉族，住山东省济南市。

上诉人（原审被告）：吴哲，男，1967年2月26日出生，汉族，住山东省济南市。

上诉人（原审被告）：杨艾风，女，1966年7月20日出生，汉族，住山东省济南市。

以上五上诉人共同委托诉讼代理人：李道钢，山东道纲律师事务所律师。

以上五上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊英，山东道纲律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：石广超，董事长。

委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所实习律师。

原审被告：潍坊强大国际贸易有限公司，住所地山东省潍坊市。

法定代表人：陶章卿，总经理。

原审被告：陶章卿，男，1974年4月18日出生，汉族，潍坊强大国际贸易有限公司总经理，住山东省潍坊市。

原审被告：吕海艳，女，1975年9月15日出生，汉族，住山东省潍坊市。

上诉人山东银联融资担保有限公司（以下简称山东银联担保公司）、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风与被上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东省企业担保公司）、原审被告潍坊强大国际贸易有限公司（以下简称潍坊强大国际公司）、陶章卿、吕海艳保证合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风共同上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回山东省企业担保公司对山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由山东省企业担保公司承担。事实和理由：（一）山东省企业担保公司没有证据证明涉案借款已经实际履行。本案借款是否实际履行，是山东省企业担保公司承担责任的基础和前提，也是向山东银联担保公司追偿的依据。但是山东省企业担保公司没有证据证明涉案借款已经实际履行，故山东省企业担保公司根本不存在承担责任的问题，更不能向山东银联担保公司主张权利，一审判决山东银联担保公司向山东省企业担保公司承担担保责任缺乏依据。（二）一审判决李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省企业担保公司承担责任毫无依据，明显错误。山东省企业担保公司向李长征、牛燕、吴哲、杨艾风主张权利的依据，是2013年8月13日山东银联担保公司与山东省再担保集团有限公司（以下简称山东省再担保公司）签订的《体系反担保合作协议书》以及2013年3月9日的《承诺函》；而《体系反担保合作协议书》的合同双方为山东银联担保公司与山东省再担保公司、《承诺函》的承诺对象明确为山东省再担保公司，二者与山东省企业担保公司没有任何关系，四个自然人与山东省企业担保公司之间根本不成立民事法律关系，更不用说承担反担保责任。一审判决李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省企业担保公司承担责任存在不当。（三）一审诉讼程序不符合法律规定。山东省企业担保公司当庭增加诉讼请求应重新指定举证期限。《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条规定：“当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。”在本案当中，山东省企业担保公司第三项诉讼请求在诉状中明确载明：“利息损失嗣后自2017年4月18日起计算至判决生效之日止”，庭审中其当庭变更为“计算至实际清偿之日止”，山东省企业担保公司应属于增加诉讼请求，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风当庭提出异议并要求一审法院给予答辩期，但一审法院无理拒绝，不符合法律规定。山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风当庭申请追加兴业银行潍坊分行作为本案第三人参加诉讼，一审法院未依法处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。在本案中，涉案借款是否履行、是否存在骗保、主合同是否真实、有效等，都需要在兴业银行潍坊分行参加诉讼的情况下方能查明，且本案的审理结果与其有法律上的利害关系；山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风当庭申请追加兴业银行潍坊分行作为本案第三人参加诉讼，以查明案件事实、分清责任。但一审法院对山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的申请置之不理，主观认定借款合同、担保合同、反担保函等有效并判决山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省企业担保公司承担担保责任缺乏事实及法律依据。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉请求。

山东省企业担保公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚、证据确凿。本案中潍坊强大国际公司向兴业银行潍坊分行借款并实际履行、山东银联担保公司及山东省企业担保公司提供连带责任保证的基础法律关系真实、证据确凿，一审判决山东银联担保公司向山东省企业担保公司承担还款责任正确；李长征、牛燕、吴哲、杨艾风于2013年3月9日签订的《不可撤销的反担保函》是基于2013年3月9日山东省再担保公司与山东银联担保公司签订的《再担保合作协议书(增信)》，不是独立存在的，是2013年3月9日至2014年12月31日一定期间之内的反担保承诺，意思表示真实，完全合理合法，且法律没有明文规定不能为保证人的保证人提供反担保，因此李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的反担保法律关系成立且有效；山东银联担保公司与山东省企业担保公司签订的《再担保合作协议书》系2013年3月9日签订，山东省企业担保公司完全有权利要求李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担反担保责任，且不能证明《不可撤销的反担保函》予以废除，如废除需经双方之间达成合意。（二）本案程序合法，山东省企业担保公司一审庭审中没有变更诉讼请求，而是根据山东省高级人民法院的要求对利息的计算终止日将诉讼请求明确为“计算至实际清偿之日止”，并不属于变更诉讼请求。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉请求，维持一审判决。

潍坊强大国际公司、陶章卿、吕海艳未陈述意见。

山东省企业担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令潍坊强大国际公司偿还山东省企业担保公司代偿的借款本息2003728.89元（其中本金2000000元，利息3728.89元）；2.依法判令潍坊强大国际公司支付山东省企业担保公司违约金200372.89元；3.依法判令潍坊强大国际公司赔偿山东省企业担保公司代偿款利息损失（自2015年7月1日起以代偿款2003728.89元为基数，按照日万分之五计算至实际清偿之日止）；4.依法判令潍坊强大国际公司承担山东省企业担保公司为实现债权的律师代理费85839.75元；5.依法判令山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对上述债务承担连带清偿责任；6.案件受理费、财产保全费等山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用由潍坊强大国际公司、山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担。

一审法院认定事实：2014年6月30日，潍坊强大国际公司与兴业银行潍坊分行签订《流动资金借款合同》，合同约定：潍坊强大国际公司向兴业银行潍坊分行借款200万元，年利率为同期同档次国家基准利率上浮40%，借款期限为12个月。2014年6月30日，潍坊强大国际公司与山东省企业担保公司签订《委托担保合同》，约定：由山东省企业担保公司为潍坊强大国际公司在《流动资金借款合同》项下的200万借款提供担保。合同还约定如潍坊强大国际公司未履行主合同义务导致山东省企业担保公司代偿的，山东省企业担保公司代潍坊强大国际公司向兴业银行潍坊分行履行保证责任后，有权向潍坊强大国际公司追偿，追偿款项为所代偿的全部款项、代偿金额10%的违约金、自代偿之日起按照代偿金额的万分之五每日计算代偿款利息、山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。同日，兴业银行潍坊分行与山东省企业担保公司签订《保证合同》，合同约定：山东省企业担保公司为潍坊强大国际公司《流动资金借款合同》项下的200万元借款提供担保。保证范围为主合同项下的本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。2014年6月30日，山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳分别向山东省企业担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，承诺为山东省企业担保公司代潍坊强大国际公司偿付的全部代偿款、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）提供连带责任保证。另查明，2013年8月13日，山东省再担保公司（甲方）与山东银联担保公司（乙方）签订《体系反担保合作协议书》，协议有效期为2013年3月9日至2014年12月31日。其中第一章第一条约定甲方（含山东省企业担保公司）与金融机构签订的《保证合同》。2013年3月9日，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省再担保公司出具《承诺函》，载明已详细阅读并理解《体系反担保合作协议书》的内容，承诺在山东省再担保公司与山东银联担保公司之间签订的《体系反担保合作协议书》项下的各项业务中未清偿债务、未支付赔偿金或其他应支付未支付的款项，自愿承担连带偿还责任。2015年6月29日，兴业银行潍坊分行向山东省企业担保公司出具《代偿通知书》，要求山东省企业担保公司代偿本息共计2003728.89元。2015年7月1日，山东省企业担保公司向兴业银行潍坊分行代偿本金及利息共计2003728.89元，山东省企业担保公司的保证责任解除。再查明，2015年9月8日，山东银联担保公司名称发生变更，由山东银联担保有限公司变更为现名。2016年1月29日，山东省企业担保公司进行名称变更，由山东省企业信用担保有限责任公司变更为现名。

一审法院认为，潍坊强大国际公司、陶章卿、吕海艳经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利。潍坊强大国际公司与兴业银行潍坊分行签订的《流动资金借款合同》，潍坊强大国际公司与山东省企业担保公司签订的《委托担保合同》，山东省企业担保公司与兴业银行潍坊分行签订的《保证合同》均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。潍坊强大国际公司到期未能偿还借款，山东省企业担保公司代为偿还贷款本息2003728.89元，山东省企业担保公司要求潍坊强大国际公司偿还其代偿的借款本息、支付违约金及利息，理由正当，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。山东省企业担保公司有权一并主张逾期利息和违约金，但超过年利率24%部分，一审法院不予支持。鉴于合同双方约定了10%的违约金和日万分之五的利息标准，偿还代偿款的时间不同，计算所得年利率是否超过24%亦不同，但根据上述规定，无论实际给付之日为何时，利息和违约金之和均不应超过年利率的24%。山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳出具的《不可撤销的反担保函》，均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，且根据《反担保函》，山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳为山东省企业担保公司支付的全部代偿款、《委托担保合同》中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用提供连带责任保证。故山东省企业担保公司要求山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳对上述付款义务承担连带清偿责任，理由正当，要求合法，一审法院予以支持。山东省再担保公司与山东银联担保公司签订的《体系反担保合作协议书》，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省再担保公司出具的《承诺函》，合法有效，承诺函中载明已详细阅读并理解《体系反担保合作协议书》的内容，故山东省企业担保公司要求李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担连带清偿责任，理由正当，要求合法，予以支持。山东省企业担保公司请求因本案产生的律师代理费85839.75元由潍坊强大国际公司等承担，但其提供的证据不足以证明其主张，一审法院未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、潍坊强大国际公司于判决生效之日起十日内向山东省企业担保公司支付代偿款2003728.89元；二、潍坊强大国际公司于判决生效之日起十日内向山东省企业担保公司支付逾期付款违约金200372.89元及代偿款利息（以代偿款2003728.89元为基数，自2015年7月1日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准；三、山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对上述一至二项款项承担连带清偿责任；四、驳回山东省企业担保公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30380元，保全费人民币5000元，公告费600元，由潍坊强大国际公司、山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风提交济南市中级人民法院（2018）鲁01民终5309号民事判决书一份，拟证明一审法院同案不同判，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承诺的对象为山东省再担保公司，与山东省企业担保公司无任何关系，基于相同的《承诺函》，本案一审法院的判决与该判决相矛盾。

山东省企业担保公司经质证认为，对证据的真实性无异议，但认为与本案无关，因为属于不同的借款。

本院经审理认定：2013年3月9日，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省再担保公司出具《承诺函》，承诺在山东省再担保公司与山东银联担保公司就《体系反担保合作协议书》项下进行的各项业务合作中，如山东银联担保公司对山东省再担保公司负有未清偿债务、未支付赔偿金或其他依据《体系反担保合作协议书》的约定应支付款项而未予支付的，自愿以个人及家庭所有的资产与收入与山东银联担保公司共同对全部债务承担连带偿还责任。

一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题为：山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风是否应对涉案借款承担连带清偿责任。

潍坊强大国际公司与兴业银行潍坊分行签订的编号为兴银潍借字2014-259号《流动资金借款合同》、潍坊强大国际公司与山东省企业担保公司签订的编号为DBWB-2014-209《委托担保合同》、山东省企业担保公司与兴业银行潍坊分行签订的编号为兴银潍借保字2014-259号《保证合同》、山东银联担保公司、陶章卿、吕海艳向山东省企业担保公司出具的《不可撤销的反担保函》，均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。

2014年6月30日，潍坊强大国际公司与兴业银行潍坊分行签订《流动资金借款合同》，约定潍坊强大国际公司向兴业银行潍坊分行借款200万元，价款期限12个月。2014年6月30日，潍坊强大国际公司与山东省企业担保公司签订《委托担保合同》，约定由山东省企业担保公司为潍坊强大国际公司为上述借款合同项下的200万元借款提供担保。2014年6月30日，山东银联担保公司向山东省企业担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，承诺为山东省企业担保公司代潍坊强大国际公司偿付的全部代偿款、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）提供连带责任保证。现潍坊强大国际公司到期未能偿还借款，山东省企业担保公司代为偿还贷款本息2003728.89元，山东省企业担保公司要求潍坊强大国际公司偿还其代偿的借款本息、支付违约金及利息，于法有据，本院予以支持。根据山东银联担保公司向山东省企业担保公司出具的《不可撤销的反担保函》，山东省企业担保公司要求山东银联担保公司对上述付款义务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于李长征、牛燕、吴哲、杨艾风是否应对涉案借款承担连带清偿责任的问题。本院二审查明，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风是向山东省再担保公司出具的《承诺函》，并非是向山东省企业担保公司出具，且根据《承诺函》的内容，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承诺在山东省再担保公司与山东银联担保公司就《体系反担保合作协议书》项下进行的各项业务合作中，如山东银联担保公司对山东省再担保公司负有未清偿债务、未支付赔偿金或其他依据《体系反担保合作协议书》的约定应支付款项而未予支付的，自愿以个人及家庭所有的资产与收入与山东银联担保公司共同对全部债务承担连带偿还责任。《承诺函》未涉及山东省企业担保公司，与本案诉争无关。因此，山东省企业担保公司要求李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担连带清偿责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，山东银联担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3566号民事判决第一项、第二项，即“被告潍坊强大国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省企业融资担保有限公司支付代偿款2003728.89元”、“被告潍坊强大国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省企业融资担保有限公司支付逾期付款违约金200372.89元及代偿利息（以代偿款2003728.89元为基数，自2015年7月1日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准”；

二、变更济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3566号民事判决第三项“被告山东银联融资担保有限公司、陶章卿、吕海艳、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对上述一至二项款项承担连带清偿责任”为“被告山东银联融资担保有限公司、陶章卿、吕海艳对上述一至二项款项承担连带清偿责任”；

三、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3566号民事判决第四项及案件受理费的负担部分，即“驳回原告山东省企业融资担保有限公司的其他诉讼请求”、“案件受理费人民币30380元，保全费人民币5000元，公告费600元，由被告潍坊强大国际贸易有限公司、山东银联融资担保有限公司、陶章卿、吕海艳、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风负担”；

四、驳回被上诉人山东省企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费30380元，保全费5000元，公告费600元，由原审被告潍坊强大国际贸易有限公司、陶章卿、吕海艳、上诉人山东银联融资担保有限公司共同负担；二审案件受理费30380元，由上诉人山东银联融资担保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏希贵

审判员　　宋海东

审判员　　栾钧霞

二〇一八年十二月十七日

书记员　　柳旺林

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