泰安高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0991民初129号

原告：赵林，男，汉族，1962年11月27日出生，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：陈兵，山东诚硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。

被告：山东富达幕墙有限公司。住所地山东泰安高新区、龙腾路以东、西百子坡村土地以西。

法定代表人：吴华萍，职务：总经理。

委托诉讼代理人：贾洪涛，系该公司职工。

委托诉讼代理人：李忠，系该公司职工。

第三人：山东省建设建工集团第六有限公司。住所地山东省济南市商河县。

法定代表人：蔡文滋，职务：董事长。

委托诉讼代理人：崔东方，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

原告赵林与被告山东富达幕墙有限公司、第三人山东省建设建工集团第六有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵林及其委托诉讼代理人陈兵、王国胜,被告山东富达幕墙有限公司委托诉讼代理人贾洪涛,第三人山东省建设建工集团第六有限公司的委托诉讼代理人崔东方、赵兴勐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵林向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付工程欠款4326215.51元；2、利息按照第一项请求本金为基数，按同期银行贷款利率，计算期间为起诉之日起至被告实际偿还之日止；3、请求确认原告建筑实际施工人的法律地位，确认原告对承建工程享有建设工程优先受偿权；4、案件受理费用由被告负担。事实与理由：2013年6月20日，原告以第三人名义与被告签订《建设工程施工合同》，承建被告研发中心建设项目等附属工程。原告依约履行了建造义务，被告委托山东实信工程造价咨询有限公司出具落款日为2015年10月29日的鲁实信审（咨）字【2015】第045号山东富达幕墙有限公司研发中心及室外签证工程咨询审核报告审定工程造价8482766.24元。目前被告已付工程款4156550.73元，尚欠工程款4326215.51元。被告欠款的行为已构成合同违约，严重侵害了原告的合法权益。

被告山东富达幕墙有限公司辩称，我不是本案适格的被告，本案涉诉工程施工合同由被告与第三人签订，根据合同相对性该工程施工方应为也仅应为第三人。原告与第三人之间的关系，被告不清楚，原告起诉被告无事实依据，且被告与第三人签订的合同38.1条中明确约定涉案工程不得分包，如原告实际施工人身份属实，被告保留向第三人追责的权利。同时被告认可涉案工程造价及本案欠付工程款的数额如原告所述。

第三人山东省建设建工集团第六有限公司陈述意见称：认可原告在起诉状所述的“原告以第三人名义与被告签订建设工程施工合同”等事实：认可原告实际组织并参与工程的施工；认可本案涉案工程造价及被告欠付工程款的数额。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方无异议的工程造价咨询审核报告、2016年11月17日山东实信工程造价咨询有限公司出具的审计费收据、被告的工作场所照片五张、涉案工程监理工程师通知单、被告、第三人、监理方相关人员签字确认研发中心质量检查表、被告的工商登记材料等证据予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：1、原告提交被告直接向原告支付工程款的部分明细，用以证实被告认可原告以第三人名义实际组织施工。被告对该证据不认可，认为原告系第三人的代理人，且施工合同未明确约定付款账号，被告曾给多个账号付款，不能以此认为被告认可原告实际施工人的身份。本院认为该付款明细系原告自行书写，并未有银行流水佐证，且被告对该证据不予认可，故该证据不予采信。2、原告提交2016年9月8日原告向被告出具的承诺书，用以证实涉案工程是由原告具体负责施工，质保维修也由原告负责，工程质保期到2018年10月31日。被告对该证据的真实性不认可，否认收到过该份承诺书。因该证据系原告出具，并未有被告签收证明，故对该证据不予采信。3、原告提交第三人山东省建设建工集团第六有限公司2016年11月16日盖章登记表复印件，用以证实工程造价咨询审核报告出具时间实际为2016年11月16日以后。被告对该证据不认可，认为该证据系第三人处单方证据。本院认为该复印件与第三人提交的盖有第三人公司公章的盖章登记表相一致，对该证据及第三人提交的盖章登记表予以采信，可以证实，山东省建设建工集团第六有限公司公章于2016年11月16日用于《关于山东富达幕墙有限公司研发中心施工项目合同谈判的补充协议》和《工程造价咨询核定总表》（富达幕墙研发中心及室外签证工程，8,482,766.24元），2013年6月份，没有用于涉案工程的用章记录。山东实信工程造价咨询有限公司2015年10月29日出具的工程造价咨询审核报告中的工程核定总表系第三人于2016年11月16日盖章确认，工程造价咨询审核报告第二册中的《关于山东富达幕墙有限公司研发中心施工项目合同谈判的补充协议》系第三人于2016年11月16日签章确认，第三人签章确认日期与工程造价咨询审核报告落款日期不符。同时各方当事人认可的2016年11月17日山东实信工程造价咨询有限公司向原告出具的审计费收据，可以证实工程造价咨询审核报告的审计费系2016年11月17日由原告以第三人的名义交纳。涉案工程造价的审计，系根据《工程造价咨询核定总表》内的所有材料确定的，最终的造价审计结果不可能脱离计算造价的依据，最终造价的得出必定晚于报告内所有材料的出具时间，同时根据交易习惯，工程造价咨询公司一般在收取咨询费后出咨询报告。因本案计算造价的依据之一即发包方与承包方之间的补充协议的签章时间和核定总表的签章时间为2016年11月16日，咨询费缴费时间为2016年11月17日，故可以推断《工程造价咨询核定总表》的实际出具日期应为2016年11月17日之后。4、原告提交赵林所属13372215839号码和省建六公司原法定代表人王首鉴所属电话号码186××××5888在2016年11月16日的短信通信详单和彩信通信详单用以证实实信公司【2015】第045号工程造价咨询审核报告均由原告负责与审计公司接洽、商谈、提供资料、缴纳审计费，经原告协调，在2016年11月16日六公司、富达公司、审计公司才签字盖章，原告代表六公司签字，并于2016年11月17日交了3万元审计费后，山东实信工程造价咨询有限公司才将报告交给了原告。被告对该证据不予认可，不能证实该手机号确实为王首鉴本人，且没有王首鉴对其的回复内容，亦不能证实原告的实际施工人身份。本院认为虽第三人认可该手机号系王首鉴所有，但该证据未显示王首鉴与原告的沟通内容，故对该证据不予采信。5、原告提交山东富达幕墙有限公司研发中心项目承包合同（复印件）、工地例会会议纪要、2013年、2014年管理人员工资结算单、2014年5月5日《产品购销合同》、2014年3月18日《利业公司电动吊篮租赁合同》及租赁物明细表、2014年7月20日刘永其书写的第0028564号收据、2014年7月16日工程签证单一份、2014年11月5日王洪华工程量明细单、2013年7月1日《工程内部承包协议》一份、2015年7月13日工程结算表一份、2014年8月10日原告赵林的第4号财务凭证、2014年8月1日原告赵林的第11号财务凭证、2015年2月17日原告赵林的第5号财务凭证、2015年1月10日原告赵林的第2号财务凭证、原告赵林工商银行6222081606000612309借记卡的两份历史明细清单及网上查询回单、原告赵林工商银行6222081615001025197借记卡转账汇款回单，以上证据用以证实富达幕墙工程合同的洽谈、签订及履行，整个施工过程的负责，各类事项和问题的处理，工程款的结算和收取，始终由原告赵林与被告富达幕墙公司接洽并处理，并不存在其他人施工的情形。对以上一系列证据，被告不予认可，认为只能证实原告系第三人的代理人从事签订合同、转账等一系列工作。以上证据系工程施工合同签订、材料购买、施工、工人工资发放、工程款项结算等具体记录，并综合指向涉案工程内容，且第三人认可赵林以第三人的名义签订施工合同并实际施工，该组证据予以采信，可以证实合同的签订、建材购买、具体施工、工人工资发放、工程款项结算等事项均由赵林负责，赵林系涉案工程的实际施工人。6、被告提交被告与第三人签订的且已在泰安市高新区建设局备案的建设工程施工合同一份，用以证实涉案工程施工方为第三人，且该合同中也明确载明不得违法分包。原告对该证据不认可，认为合同备案不是合同生效的要件，应以工程造价咨询报告中体现的合同为准。咨询报告中合同第38条第一项为空白没有做任何约定。第三人认可该备案合同的效力。由于各方都认可该备案合同是双方签署的真实意思表示，且经过备案，故对该证据予以采信，可以证实被告与第三人签订合同时明确约定合同不得违法分包。7、第三人提交的建设工程施工合同，用以证实各方的关系。原告对该份证据无异议，被告对施工合同真实性有异议，因为该份证据与被告在泰安高新去建设局已备案的合同内同存在不一致，合同具体内容应以备案合同为准。本案被告和第三人认可该合同亦是双方签署的，关于结算部分，该证据与备案合同约定不一致，根据最高院司法解释，工程结算应当以经过招投标中标的备案合同为准，本案未经招投标程序，且备案合同对结算的约定为“每月按工程进度的70%支付”，缺少后续工程价款的约定，属于约定不明，同时被告提供的未备案合同也是双方真实意思表示，且已经作为工程造价审核的依据，该份合同对结算约定比较完善且明确，故可以认定该份合同在工程结算中的效力，对该证据予以采信。可以证实，双方约定工程款支付为“基础完成并验收后按形象进度拨款，比例为已完工程的60%，工程竣工验收并经审核后，付总价款的80%，余款质保期满后如无质量问题，一次性支付完毕”。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月20日，第三人山东省建设建工集团第六有限公司（以下简称：山东建工六公司）与被告山东富达幕墙有限公司（以下简称：富达幕墙公司）签订建设工程施工合同，约定第三人山东建工六公司承包富达幕墙公司研发中心工程建筑、安装（除门、窗、外墙漆、空调机）工程，合同价款5254000元。合同约定发包人不控制分包工程内容，但承包人不得进行违法分包，分包施工单位为：无。工程结算方式为基础完成并验收后按形象进度拨款，比例为已完工程的60%，工程竣工验收并经审核后，付总价款的80%，余款质保期满后如无质量问题，一次性支付完毕。同时签订工程质量保修书，约定工程质量保修金为工程价款的5%，质量保修期从工程实际竣工之日起算，并分项列举了具体工程的质量保证期。2014年5月27日，被告富达幕墙公司与第三人山东建工六公司又签订两份工程施工合同，约定承包人山东建工六公司承包富达幕墙公司研发中心室外排水管网以及厂区厕所、踏步、化粪池、水电安装等工程。工程价款按照实际工程量审计为准。工程款支付方式均为施工完成50%时付形象进度的70%，竣工后付总价款的95%。预留5%保修金，待保修期（竣工后一年）后若无质量问题，十日内支付保修金。以上合同山东建工六公司方均由原告赵林签字由山东建工六公司盖章，第三人认可赵林系借用第三人资质与被告签订合同。2014年4月25日，被告富达幕墙公司与原告赵林签订山东富达幕墙有限公司研发中心外墙真石漆工程施工合同，约定原告赵林承包被告富达幕墙公司研发中心外墙真石漆工程，工程价款337,550元，具体结算价格待工程竣工详细收方后确定，工程款支付方式为合同签订后支付预付款50,000元，工程施工完成一半时支付至已完成价款的70%，竣工验收合格后付至合同价款的95%，剩余5%待保修期后一次性支付。各项合同签订后，原告赵林实际组织施工，完成了《工程造价咨询审核报告》中确定的一系列工程。2016年11月16日，被告富达幕墙公司与第三人山东建工六公司签订《关于山东富达幕墙有限公司研发中心施工项目合同谈判的补充协议》，约定“研发中心”工程在原合同价基础上增加工程费用160万元。2016年11月16日，第三人山东建工六公司在《工程造价咨询审核报告》中工程造价咨询核定总表中盖章。2016年11月17日，原告赵林以山东建工六公司名义向山东实信工程造价咨询有限公司缴纳【2015】第045号审核报告的审计费3万元。山东实信工程造价有限公司接受被告富达幕墙公司委托于出具落款为2015年10月29日的鲁实信审（咨）字【2015】第045号工程咨询审核报告，确定富达幕墙公司研发中心及室外签证工程结算总造价为9,374,467.73元，经审核最终确定工程结算值为8,482,766.24元。该工程造价咨询审核报告根据各方多次签订的施工合同、签证及补充协议审计得出。因被告与第三人的补充协议签章以及第三人在审核报告上签章日期均系2016年11月16日，第三人缴费日期系2016年11月17日，故该《工程造价咨询审核报告》的实际出具日期应系2016年11月17日之后。根据《工程造价咨询审核报告》确定的结算值，各方均认可被告富达幕墙公司至今欠付工程款4,326,215.51元。富达幕墙公司于2015年5月8日将研发中心投入使用。

本院认为，原告赵林无建设工程施工资质以第三人山东建工六公司的名义与被告签订建设工程承包合同并实际组织施工，其系本案建设工程的实际施工人，故该合同为无效合同。赵林作为实际施工人事实上完成了被告与第三人之间的建设工程施工合同的内容。被告已将涉案工程投入使用并提请工程造价咨询公司对涉案工程进行造价审核，可以视为其认可了实际施工人的施工成果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人有权在发包方欠付工程款的范围内向发包方直接主张权利。本案原告事实上作为承包人与被告直接签订过外墙真石漆施工合同，其有权作为承包人向发包方主张该合同价款，但本案双方已将涉案全部工程整体进行工程造价审核结算，应当将涉案工程视为一个整体，不论原告作为主体工程的实际施工人还是其他工程的承包人在本案中均不影响其向被告主张工程价款的权利。故原告作为实际施工人有权在被告欠付工程款的范围内向被告主张权利。

关于被告欠付工程款的数额，根据《工程造价咨询审核报告》，本案涉案建设工程总价为8482766.24元，庭审中，各方均认可被告富达幕墙公司欠付工程款4326215.51元，本案主体工程合同约定总价款的20%质保期满后如无质量问题，一次性支付完毕，本案其他建设工程合同约定质保金为总价款的5%，其他零星工程可参照5%确定质保金比例，本案涉案各项工程均约定工程竣工验收后开始起算质保期，由于本案未经竣工验收，只有工程造价审核报告，故工程造价审核报告可视为本案工程的竣工结算文件。根据工程造价审核报告的实际出具时间，本案涉案工程应自2016年11月17日后开始计算质保期，截至法庭辩论终结前本案涉案工程质保期均未到期，故被告应当支付除质保金以外的工程价款。本案主体工程的质保金为主体合同价款（5254000+1600000）的20%即1370800元，其他工程的质保金为剩余价款（8482766.24-6854000）的5%即81438.31元，质保金共计1452238.31元。综上本案被告富达幕墙公司欠付工程款4326215.51元，扣除质保金后的2873977.2元应立即支付给实际施工人赵林。原告赵林可以在质保期满后另行主张质保金。故原告请求被告支付工程款的诉讼请求，合理部分予以支持。

关于实际施工人是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包方主张工程价款的权利。本院认为，从优先受偿权的立法本意及实际施工人的诉讼地位考虑，实际施工人应当享有优先受偿权。优先受偿权的立法本意是保障工人工资、材料款等实际支出，实际施工人的各项投入已经物化在建设工程之中，为达到优先受偿权保障的目的，就应当赋予实际施工人优先受偿权。从实际施工人的诉讼地位上讲，实际施工人虽不是建设工程施工合同的合同一方，但最高法解释突破了合同相对性赋予了实际施工人直接向发包方主张工程价款的权利，这种情况下其诉讼地位相当于承包方，应享有承包方享有的权利义务，法律已经赋予承包方享有优先受偿权，实际施工人亦应享有优先受偿权。

关于优先受偿权的起算时间问题。最高院关于建设工程优先受偿权问题的批复中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”，对于竣工日的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程未经竣工验收已于2015年5月份由发包方转移占有并投入使用。根据以上规定，该工程的优先受偿权的起算时间应为2015年5月，但是，2015年5月承包人并不享有向发包人主张工程款的权利。本案主体工程合同约定工程款的支付方式为“基础完成并验收后按形象进度拨款，比例为已完工程的60%，工程竣工验收并经审核后，付总价款的80%，余款质保期满后如无质量问题，一次性支付完毕”，其余建设工程合同约定“竣工后支付总价款的95%”，涉案各项合同均约定了承包人主张债权的前提是工程竣工验收并经审核后，而本案涉案工程并未经过竣工验收，只有2016年11月17日之后出具的工程造价咨询审核报告可以视为双方对该工程的竣工结算文件。也就是说，在工程造价咨询审核报告出具后，承包人才享有向发包人主张剩余的工程价款的权利。从优先受偿权的性质上看，优先受偿权不可能独立于主债权之外存在，主债权确定后，才可能产生优先受偿权，优先受偿权的起算应当自承包人确定享有债权时。本案发包方已经按照合同约定支付了一部分工程款，剩余工程款部分，竣工结算后原告才能主张，只有承包人有权主张主债权时，其优先受偿权才能起算。本院认为本案优先受偿权的起算时间应为2016年11月17日。本案原告起诉之日，未超过六个月期限，故原告关于确认其享有优先受偿权的诉讼请求应予支持。

综上，原告作为实际施工人有向发包方主张工程款的权利并享有优先受偿权，对其诉讼请求合理部分应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：

一、被告山东富达幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵林工程款2,873,977.2元并支付逾期付款利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年3月8日起计算至本判决确定的付款之日止）；

二、原告赵林对其施工完成的工程经折价或拍卖后，从折价或拍卖的价款中在2873977.2元范围内享有优先受偿权；

三、驳回原告赵林的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取20,704元，由原告赵林承担6,950元，由被告山东富达幕墙有限公司承担13,754元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

代理审判员　　王朝

二〇一七年七月四日

书　记　员　　贾伟

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