山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁01民终3568号

上诉人（原审原告、反诉被告）:山东省建设建工集团第六有限公司，住所地商河县。

法定代表人：蔡文滋，董事长。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：秦承忠，男，1971年4月26日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。

上诉人山东省建设建工集团第六有限公司（以下简称建工集团第六公司）因与上诉人秦承忠建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工集团第六公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持建工集团第六公司22万元审计费的诉讼请求；2.依法改判支持建工集团第六公司4.5万元罚款的诉讼请求；3.依法改判支持建工集团第六公司30万元让利、15万元招标代理费和1万元加固设计费的诉讼请求；4.一审和二审诉讼费用由秦承忠承担。事实与理由：一、一审判决关于22万元审计费部分认定错误。一审判决第6页第一段“对于该部分的审计费，建工集团第六公司没有提供证据证明”，而第五页最后一段“建工集团第六公司提交了审计费发票3张，金额22万元”，显然建工集团第六公司并不是没有提供证据证明。貌似一审法院的意思是：虽然提交了22万元审计费单据，但不知道22万元审计费是不是超审部分的；但如果这样理解的话，一审判决的认定则更难以服众。理由如下：1、一审开庭过程中，法庭针对该问题专门进行了调查，询问建工集团第六公司该部分费用是全部的审计费还是超审部分的审计费，建工集团第六公司回答说是超审部分的审计费，秦承忠亦未表示反对。2、22万元审计费是不是超审部分的审计费一直不是建工集团第六公司与秦承忠双方之间的争议焦点问题，从（2017）鲁01民终3403号判决书（以下简称3403号案）的审理过程（详见该判决书第十三页“秦承忠与建工集团第六公司签订的《项目承包合同》中并未约定由秦承忠来承担该费用，建工集团第六公司要求审计费22万元应从总工程造价中扣除的主张，证据不足。”）到本案的审理过程，双方的争议焦点问题一直是围绕着该费用是否应由秦承忠来承担的问题，而不是数额的问题。反过来讲，如果“22万元审计费是否是超审部分的审计费”是本案的争议焦点，那秦承忠为什么庭后很久又提交4万元审计费的收款收据，从此也可以印证双方争议的焦点一直是数额问题。3、秦承忠庭审后很长时间又提交了4万元审计费的收款收据，由于涉及到附属楼工程的审判质证，双方代理人及证人均在历下法院燕山法庭，证人在门外等候，建工集团第六公司还专门提醒法庭关于数额及4万元是否包含在22万元里面两个问题是否需要继续查清，是否还需要证人出庭说明一下情况。如果法庭有疑问，完全可以继续查清案件事实，如此判决，实在是让建工集团第六公司难以接受。4、建设单位代表人车某华于2016年3月20日出具的《证明》，证实22万元已从工程款中扣除，费用由施工方承担；不仅该《证明》说明了超审部分的审计费是22万元，而且证人在本案出庭作证时，还专门提到22万元审计费已扣除秦承忠主张的4万元，另外还提到如果有疑问可以找审计单位落实情况，亦可以通知审计单位到法庭说明情况。5、审计机构山东弘润天成建设咨询有限公司济南分公司开具的22万元审计费发票中，购买方为建工集团第六公司而不是建设单位，也可以证实22万元是超审定值部分的审计费用；如不是超审定值5%部分的审计费，抬头不可能为建工集团第六公司，而应该是建设单位。法庭有调查的权利，如果法庭认为该问题没有查清楚，完全有继续调查的权利；建工集团第六公司的证据完全构成优势证据，应得到支持。二、45000元罚款是秦承忠给建工集团第六公司造成的损失，应予以支持。45000元为建设单位对施工单位的罚款，证人车某华在本案出庭作证时，说明了两个问题：1、济南新世纪建设项目管理有限公司为建设单位委托的项目管理公司，济南新世纪建设项目管理有限公司开具的收据应视为建设单位收到该款项。2、秦承忠施工存在质量问题，并详细说明了存在哪些质量问题。秦承忠施工存在质量问题，给建工集团第六公司造成了实际的损失，并且建工集团第六公司亦实际承担了该损失，诉讼请求应得到支持。三、30万元让利、15万元招标代理费和1万元加固设计费不属于一事不再理原则。30万元让利：3403号案判决书以秦承忠不知情作为不支持建工集团第六公司的理由之一，以30万元发票收款单位瑕疵作为不支持建工集团第六公司的理由之二。针对理由一：秦承忠对总包合同及补充协议中的让利是知情的，理由如下：1、分包合同《项目承包合同》第三条“承包范围”明确记载以总包合同为依据。秦承忠对总包合同约定不知情，怎么可能知道涉案工程的承包范围，又如何进行现场施工。2、分包合同对结算方式和定额、付款等合同实质性条款均没有明确约定，均要参照总包合同。如果秦承忠对总包合同不知情，不可能签订分包合同并组织施工。3、分包合同多处有“总包合同”的表述，多处适用总包合同约定。4、秦承忠在3403号案判决书一审中提交的证据清单中有山东省建设建工（集团）有限责任公司与建设单位签订的总包合同，也可以印证秦承忠对总包合同及补充协议是知情的。针对理由二：建设单位委托济南易通物业管理有限公司对涉案工程进行前期物业管理，当时要求建工集团第六公司将让利交付给该公司，用于项目的物业管理和小区配套提升改造，故由该公司出具30万元的发票。15万元招标代理费：车卫华于2016年3月20日出具的《证明》：招标代理费15万元，已从投标保证金里扣除，该费用由施工方承担，此费用确实发生。1万元加固设计费：该款项为对秦承忠施工范围的加固费用，应由秦承忠承担。一审法庭认为上述款项构成一事不再理，建工集团第六公司认为上述费用为秦承忠给建工集团第六公司造成的损失，应得到支持。综上所述，建工集团第六公司对上述诉讼请求存有争议，恳请二审法院依法改判支持建工集团第六公司的上诉请求，维持一审判决第一、二、四项诉讼请求。

秦承忠辩称，一、一审关于22万元审计费认定事实清楚。一审中建工集团第六公司虽然提供了三张审计费发票，但建工集团第六公司没有提供该部分审计费是超审部分的审计费的证据，更没有提供其支付该22万元审计费的付款凭证，不能证明建工集团第六公司支付了该部分审计费，更不能证明建工集团第六公司支付的系涉案工程超审部分的审计费。1、秦承忠在一审中已对该审计费的真实性提出异议，不存在建工集团第六公司所称的秦承忠未表示反对。2、建工集团第六公司主张应秦承忠应承担超审部分审计费22万元，根据“谁主张谁举证”的原则，建工集团第六公司应对该22万元系超审部分的审计费，其已实际支付，且该费用应当由秦承忠承担进行举证，但建工集团第六公司未提供证据证明。秦承忠支付的4万元审计费是建工集团第六公司在支付工程款时强行在工程款里扣除的，如秦承忠不同意，建工集团第六公司就不支付秦承忠工程款。秦承忠在一审中已对22万元审计费的真实性提出异议，并主张不应由秦承忠承担，双方争议的是该22万元审计费是否应由秦承忠承担的问题，而不仅仅是数额问题。3、是否需要证人出庭说明情况是建工集团第六公司对自身举证义务的判断，建工集团第六公司未申请证人出庭是建工集团第六公司对自身举证责任的处分，法律后果应由建工集团第六公司承担。4、证人证言的证明效力本身就较低，更何况证人车某华的陈述违背事实，不具备真实性、客观性，不具备证明效力。本案中，建工集团第六公司完全可以提供建设单位向其支付工程款的明细，以证明建工集团第六公司是否实际支付审计费及其数额，但建工集团第六公司有能力提供而拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。5、建工集团第六公司提供的22万元审计费发票，该发票的开具时间是在秦承忠起诉建工集团第六公司追索1、2#楼160万元工程款之后，该发票明显系建工集团第六公司为应对诉讼而开具，且该发票没有载明系1、2#楼超审部分的审计费，况且该发票也不是付款凭证，因此该发票不能证明系超审部分的审计费及建工集团第六公司已实际支付了该费用。由此，建工集团第六公司提交的审计费发票、车某华的证言没有构成优势证据，其举证不能，故其主张不应支持，一审判决不予支持，认定事实清楚。二、关于30万元让利、15万元招标代理费、1万元加固设计费和45000元罚款。1、关于30万元让利。3403号案民事判决第12页“（3）关于向建设单位让利300000元应否予以扣除的问题。建设单位燕山开发公司与建工集团签订的《补充协议书》虽然对让利进行了约定，但建工集团第六公司签订《项目承包合同》的时间晚于燕山开发公司与建工集团签订《补充协议书》的时间，而《项目承包合同》中并未作出向建设方让利的约定。另建工集团第六公司提供的300000元的付款发票中收款单位是济南易通物业管理有限公司，不能证明是建工集团向济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司(以下简称燕山工业总公司)支付的300000元让利费。因此，建工集团第六有限公司要求向建设单位让利300000元应从总工程款造价中扣除的主张不成立，本院不予支持”。2、关于15万元招标代理费。3403号案民事判决第11页“（1）关于招标代理费150000元应否予以扣除的问题。我国现行法律法规并未明确规定招标代理费由实际施工人来负担，秦承忠与建工集团第六公司签订的《项目承包合同》中也未约定该笔费用由秦承忠承担，因此，在既无法律依据又无合同约定的情况下，建工集团第六公司要求招标代理费150000元应从总工程造价中扣除的主张不成立，本院不予支持”。3、关于1万元加固设计费、45000元罚款。3403号案民事判决第14页“关于双方争议的2009年3月23日加固设计费10000元、2009年3月的罚款45000元应否认定的问题。建工集团第六公司提交的该笔款项的收据上并无秦承忠的签字确认，也无秦承忠工作人员的签字确认，在秦承忠对该两笔款项不予认可的情况下，建工集团第六公司也未提交应当由秦承忠承担该两笔费用的相关证据予以佐证，故本院对建工集团第六公司主张的55000元已付款不予认定”。上述事实证明3403号案民事判决已对30万元让利、15万元招标代理费、1万元加固设计费和45000元罚款进行了处理，该判决已生效并已执行完毕，建工集团第六公司在本案中再次主张，且未提供新证据证明，属于重复起诉，违反一事不再理原则，应予驳回。如建工集团第六公司对上述费用有异议，应通过审判监督程序解决（事实上建工集团第六公司已经对3403号案民事判决申请再审），而不应当另行起诉。建工集团第六公司提起本案诉讼，其目的就是为了阻却3403号案民事判决的执行。该判决生效后，秦承忠向历下法院申请执行，法院冻结了被执行人的银行存款，建工集团第六公司为了阻却该判决的执行，明知其在本案的诉讼请求已经由生效判决作出了处理，仍重复起诉，冻结了秦承忠在3403号案件中的债权，其恶意诉讼，滥用诉权。综上所述，建工集团第六公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回建工集团第六公司的上诉。

秦承忠上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2017）0102民初4566号民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回建工集团第六公司要求秦承忠支付维修费153840元、代还欠款45万元的诉讼请求，改判建工集团第六公司向秦承忠支付工程欠款利息880125元；2.本案一、二审诉讼费用由建工集团第六公司承担。事实与理由：一、一审判决判令秦承忠向建工集团第六公司支付维修费153840元，认定事实错误。1．3403号案民事判决对于建工集团第六公司所主张的维修费已作出认定，不予支持，本案中建工集团第六公司系重复起诉，不应处理，即使建工集团第六公司提供了新证据，也应当通过审判监督程序解决，且建工集团第六公司已申请再审，因此本案对维修费不应再予以处理。2．建工集团第六公司提供《结算明细表》不能作为认定事实的依据：（1）《结算明细表》系建工集团第六公司单方制作，没有经秦承忠签字确认，不具备证明效力；（2）《结算明细表》中维修时间、维修部位不详，没有维修单位的名称、维修费的支付凭证及是否在保修期内等内容，不能证明建工集团第六公司进行了涉案工程的维修、维修费已实际发生及应由秦承忠承担；（3）《维修明细表》载明时间为2013年8月2日，但车某华的签字时间却为2017年8月2日，时间明显不符；（4）建工集团第六公司没有通知秦承忠对《结算明细表》中的维修内容进行维修。3．建工集团第六公司提供的车某华证人证言缺乏真实性、客观性，不应采信：（1）根据车某华的陈述，其称其与秦承忠存在债权债务关系，其作为甲方燕山工业总公司的代表，能直接指示建工集团第六公司扣留秦承忠的工程款以偿还其所称的秦承忠欠其的债权，由此表明车某华与秦承忠、建工集团第六公司均存在利害关系，其证言缺乏客观性；（2）车某华在（2017）鲁0102民初5810号案件中提供虚假证言，其证言缺乏真实性；（3）车某华的证言系孤证，没有其他证据予以佐证；不能单独作为认定案件事实的证据。因此，建工集团第六公司主张的维修费153840元在本案中不应处理，且建工集团第六公司要求秦承忠承担该费用明显依据不足，一审判决判令秦承忠支付该费用，认定事实错误。二、一审判决判令秦承忠向建工集团第六公司支付代还欠款45万元，认定事实和适用法律均错误。一审庭审时，建工集团第六公司当庭变更诉讼请求，要求秦承忠支付代还借款45万元，但未提供款项出借的证据，代理人表示需要庭后核实。庭后秦承忠的代理人提交了代理词，提出“对于原告主张的代还借款45万元，原告未提供款项出借、偿还的付款凭证，不能证明借款实际发生并已偿还，且与本案不属同一法律关系，本案不应处理”，秦承忠明确否认存在该笔借款，一审判决认定秦承忠未明确否认，明显违背事实。由于秦承忠否认存在该笔借款，建工集团第六公司应当对该借款的发生及偿还等事实予以举证，这属于建工集团第六公司的举证义务范围，一审判决在秦承忠否认该借款、建工集团第六公司未提供银行汇款凭证等证据的情况下，仅凭车某华的证人证言，即认定存在45万元大额的债权债务关系，明显偏袒建工集团第六公司，判决显失公正；而且建工集团第六公司主张的借款关系与本案不属于同一法律关系，一审判决在本案予以处理明显不当，一审判决判令秦承忠向建工集团第六公司支付代还欠款45万元，认定事实和适用法律均错误。三、建工集团第六公司应当向秦承忠支付自2009年12月30日至2015年3月16日的工程欠款利息，一审判决不予支持，适用法律错误。《项目承包合同》对工程款付款时间约定不明，对欠付工程款利息计付标准也没有作出约定，涉案1#楼工程于2009年12月30日交付，2#楼工程于2009年12月31日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，建工集团第六公司应当从交付之日即2009年12月30日起按照同期银行贷款利率计付工程欠款利息。而总包合同约定的付款日期晚于工程交付日期，秦承忠要求建工集团第六公司自总包合同约定的付款期限之日起，以欠付工程款为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计付工程欠款利息，该责任明显轻于要求建工集团第六公司自工程交付之日起支付工程欠款利息的责任，应予支持，且建工集团第六公司应当按照总包合同的约定向建设单位追索工程款，但建工集团第六公司未举证证明其已按照该合同条款及时、积极向建设单位主张权利，也没有提供其与建设单位的工程款结算情况（秦承忠无法提供该证据，建工集团第六公司持有该证据，其负有举证义务），足以认定建工集团第六公司未积极地促成工程款全部到账，至少应当自总包合同约定的付款期限之日起向秦承忠支付工程欠款利息。秦承忠在3403号案中主张了自2015年3月17日之后的工程欠款利息，该案对于2009年12月30日至2015年3月16日的工程欠款利息没有涉及，因秦承忠并未放弃该部分利息，该债权也没有超过法律规定的诉讼时效，因此秦承忠在本案中另行主张应予支持。建工集团第六公司拖欠工程款长达八年，基于民法的公平和诚信原则，建工集团第六公司也应当支付拖欠期间的工程欠款利息，一审判决以秦承忠主张该利息理由不当，不予支持，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决显失公正，秦承忠依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判，支持秦承忠的上诉请求。

建工集团第六公司辩称，第一，3403号案民事判决对于后期维修费用是以两个理由没有支持建工集团第六公司的主张。其一是对该工程存在质量的部位。第二是是否通知了秦承忠进行维修，而在本案一审中建工集团第六公司提交了维修费用结算明细表，并由建设单位代表签字。建设单位代表的签字时间虽然为2017年8月2日，但是其是一个确认的法律效力，并不像秦承忠所述的时间不一致。第二，建工集团第六公司申请证人出庭作证，证人出庭对维修时是如何通知秦承忠的进行了详细说明。建工集团第六公司已完全按照3403号案判决书的要求提供了相应证据。此外，3403号案判决书是以证据不足，没有支持建工集团第六公司的主张，所以此案不构成一事不再理。与建设单位代表车某华存在利害关系的是秦承忠。秦承忠个人曾从车某华处借款可见其关系更为密切，秦承忠以建工集团第六公司与证人之间存在利害关系为由，意图排除证人证言是不符合规定的。只有证人证言与建工集团第六公司有利害关系，才能排除。而不能以证人与自身有利害关系而排除。第三，关于代还欠款45万元，证人车某华在出庭时已经向秦承忠提供了原始的转账凭证。秦承忠称庭后核实，但一直没有核实。证人车某华同时作为出借人亦提供了原始的转账凭证，并不像秦承忠所称的没有提交证据证明借款发生的事实。第四，关于工程欠款利息的事项。秦承忠已经主张过，再次主张违背一事不再理的原则。第五，关于秦承忠称建工集团第六公司的主张，违背一事不再理的原则。1、一审法院审理范围仅仅是针对3403号案判决，认为证据不足的部分，其余部分没有进行审理。2、建工集团第六公司在3403号案判决书中仅仅是作为答辩理由，而不是作为诉讼理由。只有作为诉讼理由没有得到主张的，才不能重复主张。

建工集团第六公司向一审法院起诉请求：1.判令秦承忠支付建工集团第六公司因施工龙泉山庄1#、2#楼及1#楼南储藏室过程中造成的损失1328840元，具体包括：1、审计费22万元、2、维修费153840元、3、让利30万元、4、质量罚款45000元、5、招标代理费15万元、6、代还欠款45万元、7、加固设计费1万元；2.诉讼费用由秦承忠承担。

秦承忠向一审法院反诉请求：1.判令建工集团第六公司向秦承忠支付工程欠款利息880125元；2.反诉费由建工集团第六公司承担。

一审法院认定事实：2008年9月8日，济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司（甲方、发包方，以下简称燕山开发公司）与山东省建设建工（集团）有限责任公司（乙方、承包方，以下简称建工集团）签订《建设工程施工合同》一份，约定：甲方将龙泉山庄居住区F组团住宅1#、2#楼发包给乙方进行施工建设，2008年9月10日开工，2010年2月28日竣工，工程质量标准为“合格”，燕山开发公司派驻工程师为车某华，施工项目经理为程某伟、杨某刚，监理单位委派工程师为孙某国。

2008年10月5日，建工集团第六公司与秦承忠签订《项目承包合同》一份，约定：建工集团第六公司将龙泉山庄居住区F组团住宅1#、2#楼承包给秦承忠进行施工建设；承包范围为除基坑支护工程、门窗工程、屋面防水工程外总承包合同中约定的其他承包范围；2008年9月25日开工，2009年10月31日竣工。

工程竣工后，秦承忠与建工集团第六公司因工程款问题产生纠纷，秦承忠于2015年3月17日诉至一审法院。案经二审，山东省济南市中级人民法院于2017年6月2日作出（2017）鲁01民终3403号民事判决书(以下简称3403号判决书)，判决建工集团第六公司支付秦承忠1#、2#楼工程款1599107.81元，并自起诉之日支付利息。

一审法院认为，建工集团第六公司将1#、2#楼工程转包给没有施工资质的秦承忠，违反了法律的强制性规定，双方签订的《项目承包合同》为无效合同。济南市中级人民法院作出的3403号民事判决书对此亦有认定，并对建工集团第六公司要求扣除审计费22万元、维修费153840元、让利30万元、质量罚款4.5万元、招标代理费15万元、加固设计费1万元，均以没有法律规定或者合同约定，或者没有提供有效证据予以证明为由，未支持建工集团第六公司的主张。本案中，建工集团第六公司又提出上述诉讼请求，除审计费、维修费和质量罚款又提供了新证据外，让利30万元、招标代理费15万元、加固设计费1万元均无新证据证明，属于重复起诉，应予驳回。

关于审计费22万元，建工集团第六公司提交了审计费发票3张，金额22万元；秦承忠的承诺书一份；证人车卫华的书面证言和出庭作证的证言。秦承忠自己提交了支付4万元审计费的收款收据。上述证据相互印证，能够证明审计费应由秦承忠承担。但是，秦承忠应承担多少审计费，建工集团第六公司提供的证据尚不足以证明。因为在秦承忠的承诺书中，秦承忠只同意承担报审值超过审定值5%部分的审计费，对于该部分的审计费，建工集团第六公司没有提供证据证明。因此，建工集团第六公司要求秦承忠支付审计费22万元，证据不足，不予支持。

关于维修费153840元，建工集团第六公司提交了维修费用结算明细表和车某华的证言。车某华作为建设单位燕山开发公司驻工地代表，对工程施工、质量、维修情况熟悉，其证言证明力大；维修费用结算明细表列明了维修日期、维修内容、工作量、单价等内容，可信度高。因此，一审法院对建工集团第六公司要求秦承忠支付维修费153840元予以支持。

关于质量罚款45000元，建工集团第六公司提供的证据仍然不足，且没有证据证明该款项应由秦承忠负担，对建工集团第六公司的该项诉讼请求，不予支持。

关于代还欠款45万元，证人车某华作证称秦承忠曾向其借款40万元，该款是从燕山开发公司支付给建工集团第六公司的1#、2#楼南储藏室工程款中直接扣除的，本金和利息合计为42.5万元，加上税金和管理费后是45万元，欠条已经还给了秦承忠。秦承忠对该笔借款未明确否认，只是说庭后需要落实。车某华是燕山开发公司的驻工地代表，经常与秦承忠打交道，其陈述的借款过程符合情理，且秦承忠对此亦没有明确否认。该笔借款虽然与本案不属于同一法律关系，但毕竟是在案涉工程中发生的，其支付方式与工程款支付相联系，而且秦承忠与建工集团第六公司因为龙泉山庄1#、2#住宅楼及储藏室工程反复涉诉，为减少双方诉累，尽快了结纠纷，支持建工集团第六公司的该项诉讼请求。

关于反诉原告秦承忠要求反诉被告建工集团第六公司支付工程款利息，济南市中级人民法院在3403号案民事判决书中已经认定秦承忠与建工集团第六公司在签订的《项目承包合同》中并未对欠付工程款利息计付标准作出约定，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决建工集团第六公司支付自秦承忠起诉之日至判决生效之日的利息。秦承忠在本案中提出反诉，要求按燕山开发公司与建工集团公司的竣工验收日期作为起点支付利息，理由不当，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告秦承忠于本判决生效之日起十日内向原告山东省建设建工集团第六有限公司支付维修费153840元；二、被告秦承忠于本判决生效之日起十日内向原告山东省建设建工集团第六有限公司支付代还欠款45万元；三、驳回原告山东省建设建工集团第六有限公司要求被告秦承忠支付审计费22万元的诉讼请求；四、驳回反诉原告秦承忠要求反诉被告山东省建设建工集团第六有限公司支付工程欠款利息880125元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9753元，由原告山东省建设建工集团第六有限公司负担6153元，被告秦承忠负担3600元；保全费5000元，由原告山东省建设建工集团第六有限公司负担3150元，被告秦承忠负担1850元；反诉案件受理费12600元，减半收取6300元，由反诉原告秦承忠负担。

二审中，建工集团第六公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

建工集团第六公司提交：证据一、山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润天成公司）于2018年5月11日出具的证明，证明目的是30万元审计费是因审减产生的审计费。3403号案判决书中建工集团第六公司提交了22万元审计费的凭证。判决书以建工集团第六公司未提交应由秦承忠承担该费用的有效证据为由，没有支持建工集团第六公司的主张。建工集团第六公司起诉补充提交了秦承忠于2010年4月26日出具的承诺书，秦承忠承诺超审部分的审计费由其承担。建工集团第六公司的证据完全符合3403号案判决书的要求应得到支持。而本案一审判决又以22万元审计费是不是超审部分的为由没有支持建工集团第六公司的主张。建工集团第六公司申请审计单位出具证明，证实22万元审计费是审减产生的。一审判决第三页记载建工集团第六公司提交了审计费单据三张，不是秦承忠所述的建工集团第六公司没有提交相应凭证。证据二、《山东省工程造价咨询合同》，建设单位历下燕山总公司与弘润天成公司在2008年9月签订了该合同。合同专用条款第24条约定：委托方即建设单位历下燕山总公司付跟踪审计的费用为工程结算造价的千分之五，约17.5万元。工程结算审核审减额超5%部分由施工单位支付审计费，建设单位代扣。证据三、发票四张，金额总计17.5万元，收款单位是弘润天成公司，付款单位是历下燕山总公司。根据《山东省工程造价咨询合同》的约定，历下燕山总公司依约向审计单位支付了建设单位应承担的17.5万元审计费用。证据四、山东省建设厅发布的《山东省关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》（鲁价费发【2007】205号），该文件备注第一条“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付”。《山东省工程造价咨询合同》的约定与《山东省关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》的规定一致，符合政策规定。综合上述证据二至四证据，可以证明：第一，结合《山东省工程造价咨询合同》以及工程造价咨询服务收费标准等，足以证实建设单位应承担的审计费与施工单位应承担的审计费不存在重合的情况，且建设单位应承担的审计费17.5万元，历下燕山总公司已支付完毕。第二、根据《山东省工程造价咨询合同》以及工程造价咨询服务收费标准等，也明确确定了涉案工程因审减额超过5%的审计费应由施工单位承担；根据秦承忠书写的承诺，该部分审计费由秦承忠承担。第三、涉案工程审减额超过5%的审计费是30万元，事实清楚，证据充分。首先，建设单位历下燕山总公司2016年3月20日出具的证明和审计单位弘润天成公司在2018年5月11日出具的证明，均证明审减额超过5%的审计费为30万元，且审计单位弘润天成公司已实际收到；其次，审计单位收到款项后，向施工单位建工集团第六公司开具了发票。上述证据足以形成证据链，证明审减额超过5%的审计费是30万元。第四，秦承忠应支付给建工集团第六公司审计费22万元，事实清楚。综合工程造价咨询合同、秦承忠出具的承诺以及上述证明、发票等证据，结合开庭过程中查明的事实，秦承忠应承担涉案工程审计费是30万元，实际仅仅支付了8万元的款项，剩余款项22万元由建工集团第六公司垫付（该事实在（3403号案判决书第八页第二段末尾部分已经查明），给建工集团第六公司造成损失，秦承忠应支付给建工集团第六公司。需要说明的是，按照《山东省关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》标准计算，因审减额超过5%部分产生的审计费约计50余万元，30万元是秦承忠与审计单位商谈后确定的数额，没有超过咨询服务收费标准，符合客观事实情况。综上，建工集团第六公司的证据足以形成优势证据，22万元审计费应由秦承忠承担并支付给建工集团第六公司。上述证据二至四的来源是建设单位燕山工业总公司。

经质证，秦承忠对证据一有异议，该证据在性质上属于证人证言，应当由出具该证明的经办人员出庭作证。即使根据该证明也仅能证明山东省建设建工集团有限责任公司交纳了8万元超审费，而不是本案的建工集团第六公司，因此建工集团第六公司无权主张该部分费用。对于剩余的22万元，建设单位是否代扣，如代扣的哪个单位的审计费，建工集团第六公司没有提供证据证明，不能作为已经扣除22万元超审费的证据依据。而且建工集团第六公司对于审计费是否已经发生及数额，在一审中完全可以举证，但其未举证，在二审中进行举证应当承担相应的法律责任。对于证据二至四，建工集团第六公司于2017年6月13日提交的证据，属于逾期提供的证据，根据民事诉讼法和民诉法解释的规定，法院应不予采纳。对于证据二，建工集团第六公司提供的《山东省工程造价咨询合同》。该合同专用条件第4条约定工程造价咨询业务范围为：施工阶段的跟踪审计造价控制，系跟踪审计费，不涉及工程造价结算审计费，与本案无关联。对于证据三，建工集团第六公司提供的发票及支票存根、民生银行汇款凭证。该费用的付款方系建设单位历下燕山总公司，系跟踪审计费，而非工程结算审计费，与本案无关联。对于建工集团第六公司提供的记账凭证。该凭证系单方制作，不具备证明效力，且与本案无关联。对于证据四，该文件系规范性文件，且属于行政管理性规范范畴，不能设定民事权利义务关系，总包合同并未约定核增、核减工程审计费用由施工单位承担，施工单位不应承担该费用。而且，《山东省工程造价咨询合同》约定的施工阶段跟踪审计费用系由建设单位与造价咨询单位协商确定的，并未适用该文件的收费标准。对于建工集团第六公司提交的《关于龙泉山庄F组团1、2号楼审计费的计算明细》。该明细系建工集团第六公司单方制作，系建工集团第六公司按照《山东省关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》的标准计算得出，但总包合同并未约定核增、核减工程审计费用由施工单位承担，建设单位与造价咨询单位也未对工程结算审计费用作出约定，更未约定按照该文件标准支付工程结算审计费用。故该明细不具备证明效力，不应采信。由此，建工集团第六公司提交的上述证据不能证明建设单位与造价咨询单位就涉案工程的结算审计费标准及数额（包括应由建设单位承担的差额不超过5%部分的工程结算审计费数额，以及差额超过5%部分的审计费数额）作出约定，更不能证明建设单位已支付了工程结算审计费及其数额，也不能证明建工集团第六公司已实际支付了超审部分审计费及其数额。对上述证据除记账凭证、计算明细之外其他证据的真实性无异议。对于证据二至四属于逾期提供的证据，根据民事诉讼法和民诉法解释的规定，法院不应采纳。

对二审争议的事实，本院认定如下：建工集团第六公司提交的新证据均不在本案审理范围中，本案中不予处理。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）…（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案，建工集团六公司之诉讼请求：审计费22万元、维修费153840元、让利30万元、质量罚款4.5万元、招标代理费15万元、加固设计费1万元均在本院审理的3403号案中主张过，因证据不足，判决未予支持。如建工集团六公司对3403号案民事决不服，有权通过再审解决。

关于代还欠款45万元的问题。首先，该款系秦承忠与车某华之间的借款，一审诉讼中，车某华作证称该款是从燕山开发总公司支付给建工集团第六公司的1#、2#楼南储藏室工程款中直接扣除的，本金和利息合计为42.5万元，加上税金和管理费后是45万元，欠条已经还给了秦承忠。其次，建工集团第六公司亦未提交证据证实秦承忠指示或委托其以应付工程款代为向车某华偿还借款，加之建工集团第六公司未提交转款的凭证，在秦承忠不予认可的情况下，建工集团第六公司主张其代还秦承忠借款45万元证据不足，本院不予支持。建工集团第六公司等与燕山开发总公司之间的结算按合同约定和法律规定进行，车某华与秦承忠之间的借款关系，本案不予审理。

关于工程款欠款利息880125元的问题。秦承忠在本院审理的（2017）鲁01民终3403号案件中明知2009年12月30日、2009年12月31日为1#、2#楼验收时间，而主张涉案工程款利息支付时间为起诉之日即2015年3月17日，本院在该案中对此亦已予以处理，现再要求支付自2009年12月30日至2015年3月16日工程款利息已过诉讼时效。

综上所述，建工集团第六公司、秦承忠的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初4566号民事判决第三、四条及诉讼费保全费的负担。

二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初4566号民事判决第一、二条。

三、驳回山东省建设建工集团第六有限公司要求秦承忠支付代还款45万元的诉讼请求。

四、驳回山东省建设建工集团第六有限公司要求秦承忠支付审计费22万元、维修费153840元、让利30万元、质量罚款4.5万元、招标代理费15万元、加固设计费1万元的起诉。

二审案件受理费29638元，由上诉人山东省建设建工集团第六有限公司负担13500元，由上诉人秦承忠负担16138元。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年八月七日

书记员　孙　娜

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