山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终1384号

上诉人（原审原告）沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地沈阳市。

法定代表人赵佳，经理。

委托代理人梁英贵，男，1956年3月22日出生，汉族，该

单位副总经理，住沈阳市。

委托代理人杨伟东，辽宁平安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人王彦宏，董事长。

委托代理人杨正方，山东储誉律师事务所律师。

委托代理人林吉兵，山东储誉律师事务所律师。

原审第三人山东省建设建工集团第十有限公司，住所地济南市。

法定代表人周荣贵，董事长。

委托代理人王丽青，山东泉舜律师事务所律师。

上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东幕墙公司）因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称省建工集团）、原审第三人山东省建设建工集团第十有限公司（以下简称建工十公司）股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历商重初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院认定，2002年8月6日，济南大学与省建工集团签订了建设工程施工合同一份，约定由省建工集团作为总承包单位承包济南大学计算中心工程；合同工期为2002年11月6日至2003年9月10日；合同总价款为23760000元，济南大学和省建工集团分别在合同上盖章予以确认。

2003年3月7日，省建工集团向建工十公司发出函告，载明将济南大学计算机中心楼水电设施安装、外墙装饰工程分包给建工十公司，工程包括济南大学计算机中心楼水、电设施安装，外墙装饰工程（包括玻璃幕墙、石材幕墙、雨棚、檐口、连廊采光顶棚等内容）,工期自2003年3月30日至2003年12月30日。2003年5月26日，建工十公司与黎东幕墙公司签订了建筑装饰工程施工合同一份，合同约定：由黎东幕墙公司承揽济南大学计算机中心楼玻璃幕墙、雨篷、连廊采光顶、檐口等施工工程（以下称涉案装饰工程）。承包方式为包工包料，开工日期为2003年5月20日，竣工日期为2003年8月10日，合同价款暂定为3130000元，质量等级约定为优良。在该合同中，合同首部写明甲方为省建工集团，合同尾部甲方代表签字处有盛付志的签字，加盖了建工十公司的公章，并在随后的甲方处注明甲方全称省建工集团；乙方代表签字为周立新，并加盖黎东幕墙公司公章，并在随后的乙方处注明乙方全称、开户行及账号信息。合同尾部亦盖有济南大学审计处、基建处的印鉴，落款日期为2003年6月17日。合同中另有关于工程进度、合同价款及调整、工程款支付、竣工验收、竣工结算、违约、保修等的详细约定。

合同签订后，黎东幕墙公司履行合同约定义务后交付投入使用，未经竣工验收。2006年4月21日，黎东幕墙公司与建工十公司就涉案装饰工程工程量进行结算，确认计算中心工程结算值为1678627.33元，后附工程量计算底稿显示扣管理101955.71元，盛付志作为项目经理在该结算单上签字确认。

济南大学计算机中心沈阳黎东工程量结算单一份，载明涉案装饰工程结算值为1678627.33元。在涉案装饰工程履行过程中，济南大学于2003年9月22日支付150000元，建工十公司累计支付1006850元，其中904000元由省建工集团代为支付。

2010年4月6日，黎东幕墙公司因工程款拖欠问题向济南仲裁委员会提起仲裁，要求建工十公司及济南大学支付拖欠工程款521777.33元及利息。2010年11月17日，济南仲裁委员会作出(2010)济仲裁字第0158号生效裁决书，裁决建工十公司向黎东幕墙公司支付工程款521777.33元、逾期付款利息107178.06元，驳回了黎东幕墙公司对济南大学的仲裁请求。

另查明，省建工集团前身为山东省建设建工（集团）总公司，1994年开始改制，1995年4月2日改制完毕，成立省建工集团，并由济南市国有资产管理局作为对其中47.8%的国有资产行使权力。

再查明，建工十公司1998年12月22日设立，住所地在济南市，系省建工集团出租给建工十公司使用，注册资本300万元，其中省建工集团出资240万元，杨奉岭出资60万元，杨奉岭担任法定代表人。2002年7月，经股东会研究决定省建工集团将其60万元股权、杨奉岭将其60万元股权转让给周荣贵，由周荣贵担任建工十公司的法定代表人、董事长。2002年8月，经股东会研究决定，建工十公司新增注册资本300万元，其中省建工集团新增出资120万元，周荣贵新增出资120万元，杨奉岭出资60万元，同时增加杨奉岭为公司股东，选任其作为公司的总经理。同月，省建工集团向济南市工商局出具委派证明，载明：经全体职工同意，领导研究决定，委派我单位正式职工周荣贵、杨奉岭、卢伟、盛付志、郝宝荣等五位同志担任建工十公司董事；同时委派我单位正式职工李增明、尹红梅、李居泉等三位同志担任建工十公司监事，并参加其管理工作。

原审法院认为，本案属于“公司人格否定诉讼”，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重侵害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。依据上述法律规定，如何认定“滥用”是本案的审理焦点。首先，建工十公司是否存在“三无”情形？黎东幕墙公司诉称找不到建工十公司，且其已经成为“三无”公司。根据建工十公司的工商登记情况，该公司系依法设立的有限责任公司，具有独立的经营场所，经各股东充分出资组建，具备组织架构及公司章程等，具有工业与民用建筑工程四级资质，且以邮件的方式收到了省建工集团的函告，因此建工十公司并非“三无”公司。其次，建工十公司与省建工集团是否存在业务混同？黎东幕墙公司称其与建工十公司签订的装饰施工合同中抬头是省建工集团，而盖章人却是建工十公司；而在济南大学与省建工集团签订的总包合同中，建工十公司的法定代表人周荣贵以委托代理人的身份在该合同上签字。原审法院认为，合同首部名称与签章不一致时，应当以签章的单位为准，且在该合同的尾部明确仅标注了黎东幕墙公司的详细信息，包括账户、账号等，而省建工集团的对应信息则相对空缺，结合该合同全文均系打印的情况，可推定该合同的提供者系黎东幕墙公司，故合同首部与尾部印章不一致，并不能证明省建工集团与建工十公司业务混同。另，建工十公司的法定代表人周荣贵以委托代理人的身份签订济南大学与省建工集团的合同，并未违反相关法律、法规，系合法行为，黎东幕墙公司以合同上签章的情况证明省建工集团与建工十公司存在业务混同，证据不足，法院不予采信。再次，省建工集团与建工十公司是否存在人事混同？黎东幕墙公司诉称省建工集团系建工十公司控股股东，盛付志等人系受省建工集团的委派参与建工十公司的管理。原审法院认为，省建工集团作为建工十公司的股东，有权选任人员参与建工十公司的经营和管理，而省建工集团之所以对周荣贵、杨奉岭、盛付志等人使用“委派”的方式则是因为其时正处在“两个置换”改制的特殊阶段，即建工十公司的管理人员身份具有双重性：一是建工十公司的员工，二是作为国有控股公司的国家工作人员，其履行的是国家赋予的职责，包括由法人股东派驻相关公司从事管理工作：且从杨奉岭、周荣贵的履历表中亦可以看出，在担任建工十公司的相关职务后，他们均已不再是省建工集团的员工，因此不能确认省建工集团与建工十公司存在人员上的混同。最后，省建工集团与建工十公司是否存在财务混同？省建工集团作为计算中心楼建设工程合同的总承包方，其向黎东幕墙公司支付的款项应视为一种代为支付的关系，黎东幕墙公司以此作为证据证明省建工集团与建工十公司存在财务混同，证据不足，法院不予认定。综上，省建工集团与建工十公司均系合法成立的有限责任公司，各自有独立的经营场所、财产以及人员配备，黎东幕墙公司提供的证据未能证明省建工集团与建工十公司存在“人格混同”的情形，更未能证明省建工集团存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形。因此，黎东幕墙公司主张省建工集团作为股东对建工十公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第九十条之规定，判决：驳回沈阳黎东幕墙装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费10230元，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担。

上诉人黎东幕墙公司不服原审判决上诉称，一、原审关于“建工十公司不存在形骸化的问题”的认定错误，明显事实不清。第一，建工十公司进行了工商登记及取得施工资质与其是否存在形骸问题毫无关系恰恰是其进行了工商登记才可能存在“公司形骸化”问题；第二，建工十公司进行了工商登已取得施工资质不能等同于其就具有了独立的经营场所；第三，省建工集团是建工十公司的控股股东，又与建工十公司的注册地址相同，但在济南仲裁委员会向该地址邮寄送达给建工十公司的仲裁文书时，省建工集团以查无此单位为由退回仲裁委的邮件，在仲裁委到该地址直接送达时，省建工集团既拒绝代建工十公司签收，又不能提供建工十公司的新地址。然而，在原审中省建工集团又以给建工十公司的邮寄回执作为证据，证明建工十公司有经营场所，该证据明显缺乏真实性和证明力；第四，即使建工十公司具有经营场所，电不等于其具有与其六百万元注册资本相匹配的人员、资产，更不能证明其没有形骸化的。黎东公司在原审中就建工十公司存在形骸化问题提供了两份证据，其一、2010年11月17日仲裁委作出（2010）济仲裁字第0158号《裁定书》（见《裁决书》第2页第3-10行），该证据的相关内容是建工十公司工商登记原址查无此单位且新住所不明，致使通过直接送达、邮寄送达均不能送达建工十公司，所以依法公告送达仲裁文书。此证据证明建工十公司无经营场所、无人员；其二、2011年12月14日，济南市中中级人民法院作出（2011）济中法执字第78号《执行裁定书》（见《执行裁定书》下数3行），该证据的相关内容是查询了被执行人建工十公司的工商登记，银行存款、车辆、房产、土地等信息，未发现其有可供执行的财产，因此裁定“济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0158号《裁决书》本次执行程序终结。”此证据证明建工十公司是一个没有资产的空壳公司。这两份证据是生效仲裁裁决和法院裁定，证明力明显高于省建工集团的证据，原审应当予以确认。然而，原审对黎东公司的证据未确认。二、原审关于建工十公司与省建工集团不存在业务混同的认定错误。（1）、省建工集团在原审中主张自己是济南大学计算机中心工程的总承包人，并提供了与济南大学签订的《建设工程施工合同》为证；（2）、省建工集团在原审中主张将工程中外墙装饰工程施工等部分工程分包给拥有资质的建工十公司，属于合法分包，并提供了《建筑安装装饰施工工程分包函》、建工十公司的《资质等级证书》为证。在此需要说明以下三个问题：1、《建筑安装装饰施工工程分包函》只有一页，且只有省建工集团单方盖章，无论从形式还是内容来看，都不是两平等民事主体协商一致后签订的合同，完全是省建工集团对下属职能部门下达的命令或通知；2、建工十公司的《资质等级证书》是工业与民用建筑四级（最低等级），该证书载明的承包工程范围是：“可承包8层以下、18米跨度以下的建筑物，高30米以下的构筑物的建筑施工。”其中并没有幕墙施工资质，省建工集团“属于合法分包”的主张并不成立；3、按照建工集团的主张，建工十公司的身份是分包人，其与济南大学之间没有签订合同；（3）、黎东公司签订的“济南大学计算机中心外装饰工程”《建筑装饰工程施工合同》第四十五条约定：“一、甲方收取工程造价5%的总包管理费……。二、本合同未能明确的有关事宜，按照甲方同济南大学签订的有关条款执行”。显然在合同甲方处盖章的建工十公司是以工程总包人的身份与黎东公司签订的该合同；（4）、省建工集团是建工十公司的控股股东，有工商档案中的股东会决议为证。综合以上证据可知，在济南大学计算机中心工程中，省建工集团是名义上的总承包人，其知道并同意建工十公司以总承包人的身份行使权利，形成双方共同担任了总承包人的事实，因此，省建工集团与建工十公司存在业务混同。三、原审关于省建工集团与建工十公司不存在人事混同的认定错误。1、省建工集团提供的证据不能证明组成建工十公司董事会的五名董事（包括董事长、总经理）、组成监事会的三名监事属于“两个置换”人员，但建工十公司工商档案中的《委派证明》显示，他们全部是省建工集团的正式职工，受省建工集团委派到建工十公司参加管理工作，且省建工集团的章程第四十二条规定，他们的工作宗旨必须保证公司（即省建工集团）利益，向总经理负责。由于建工十公司的管珲层全部具有双重身份、又都受省建工集团的控制，因此，不可能形成维护建工十公司法人利益的独立法人意志。建工十公司名义上是具有独立法人资格的有限公司，实际只是省建工集团的一个职能部门，其管理层实际是省建工集团的部门领导。2、即使建工十公司管理层属于“两个置换”人员，也不能否认他们具有双重身份的事实；即使没有省建工集团章程第四十二条的规定也不能改变他们受省建工集团控制的本质，因为他们都是受省建工集团委派，作为控股股东有权决定他们的命运。本案证据中的《建筑安装装饰施工工程分包函》也证明了这一点，即省建工集团与建工十公司之间不是平等主体关系而是企业内部上下级关系。省建工集团以“两个置换”进行的举证及抗辩没有证明力，原审据此作出的认定不当。四、原审关于省建工集团与建工十公司不存在财务混同的认定错误。省建工集团主张其向黎东幕墙公司支付工程款的行为，系代建工十公司支付款项的事实，除其单方陈述外，没有其他证据。黎东公司对此也未予认可，然而，法院仍然予以认定，明显证据不足。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人省建工集团辩称，一、黎东幕墙公司没有证据能够证明原审第三人（建工十公司）是“三无公司”、存在形骸化；原审法院认定第三人不存在形骸化，具有独立法人格，是正确的，依法应予维持。第一、建工十公司是依法成立的独立法人公司，有自己独立的经营、办公场所，从事正常经营活动，且收到了省建工集团以邮件方式送达的函告。第二、原审第三人建工十公司的经营、办公地址为经十一路18-20号，省建工集团曾向该地址邮寄并成功送达函告，原审法院向第三人建工十公司以EMS的方式邮寄开庭传票，第三人收到法院的开庭传票。黎东幕墙公司在仲裁过程中未能进行直接送达却滥用公告送达程序，既属于程序违法，也不利于黎东幕墙公司自己对债权的清收。第三、黎东幕墙公司在仲裁程序中以省建工集团不代收法律文书而质疑中国邮政公司特快专递的邮寄回证的效力显然是荒谬的，原审第三人建工十公司作为省建工集团的子公司，经过工商登记，取得相应施工资质，是具有法人资格的独立公司，省建工集团既没有得到建工十公司的授权代收法律文书，也没有法律上的代收义务。第四、济南市中级人民法院作出的（2001）济中法执字第78号《执行裁定书》中裁定：“济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0158号《裁决书》本次执行程序终结”，表明原审第三人建工十公司于申请执行时暂时没有可供执行的财产，但不能据此认为或证明原审第三人建工十公司不具有独立的法人格。因此，黎东幕墙公司没有证据证明其主张，法院无从采信黎东幕墙公司的证据，更不能支持黎东幕墙公司的无理主张。二、黎东幕墙公司的证据不能够证明建工十公司与省建工集团之间存在业务混同、人事混同、财务混同；法院认定黎东幕墙公司与第三人之间不存在业务混同、人事混同、财务混同是正确的，理由充分，依法应予以维持。第一，不存在业务混同。涉案工程中，省建工集团是总承包单位，省建工集团将涉案工程的水电安装、外墙装饰工程依法分包给建工十公司，是合法有效的分包。1、省建工集团出具的《建筑安装装饰施工工程分包函》，首先是有两页，而不是如黎东幕墙公司所主观认定的只有一页；再者《分包函》的形式、内容合法有效，明确列明了工程概况、分包内容、债权债务、管理费用等事项，而不是黎东幕墙公司所认为的省建工集团向下属职能部分下达的命令或通知。2、建工十公司是具有工业与民用建筑工程施工肆级的企业，能够独立从事专业、专项分包工程施工；黎东幕墙公司与建工十公司签订的建筑装饰工程施工合同，建工十公司在合同上加盖公章，黎东幕墙公司很清楚建工十公司是分包人，省建工集团是涉案工程的总承包单位。3、省建工集团与建工十公司是两个独立的法人企业，从事业务有极大区别，在业务上也难以混同。第二，不存在人事混同。省建工集团作为建工十公司的股东，有权选任人员参与建工十公司的经营和管理，省建工集团之所以对周荣贵、杨奉岭、盛付志等人使用“委派”的方式，是因为其时正处于“两个置换”在职的特殊时期，建工十公司的管理人员身份本就具有双重性，既是国营企业干部又是劳动者，这个双重性的身份是客观存在且合法的。在中国政府用八部委下发国经贸企改（2002）859号文件，以极大力度在全国全面铺开这种正式职工国有干部身份置换为雇佣劳动者改革的过程中，产生的具有双重身份的“两个置换”人员不止周荣贵、杨奉岭等人，这些具有双重身份的“两个置换”人员所处的企业也不止建工十公司一家企业，黎东幕墙公司仅以省建工集团选任参与建工十公司经营管理的人员为“两个置换”人员，就否定建工十公司作为依法设立公司的独立法人地位，这是偷换概念，所得出的结论也是缺乏充分证据证明的、想当然的，是站不住脚的。济国资委办（2003）22号文件中有关置换职工身份内容非常明确，作为济南国资委办公室文件，该文件当然是有证明力的，原审法院据此作出的认定合法、有据。第三，不存在财务混同。涉案工程中，省建工集团作为计算机中心楼建设工程合同的总承包方，向黎东幕墙公司支付的款项，为代建工十公司支付款项。作为总承包方的省建工集团，代分包方建工十公司向黎东幕墙公司支付款项并不违法，黎东幕墙公司在接受款项时清楚省建工集团为总承包方、建工十公司为分包方，由于当时没有出具证明，而黎东幕墙公司却借此微小瑕疵对该代付行为不予认可；黎东幕墙公司仅凭这一个代付款项的行为作为要求将省建工集团和建工十公司之间认定存在财务混同的证据，实属牵强附会，是对企业之间正常业务往来的不合理质疑。由此可见，黎东幕墙公司属于无理取闹，人民法院不可能支持黎东幕墙公司的无理要求。三、黎东幕墙公司未能举证证明省建工集团存在利用第三人建工十公司法人格规避合同或法律义务的行为，或滥用公司法人格独立地位和股东责任的情形。因此，黎东幕墙公司的主张没有证据予以证明，法院驳回其诉讼请求，合理合法。综上所述，原审法院在查明事实的基础上作出的判决公正、合法，依法应予以维持。

原审第三人建工十公司述称，一、建工十公司是依法成立的有限责任公司，独立法人。这一事实在一审中已充分查明。而上诉人认为建工十公司无独立经营场所、无独立人员、无独立的财务制度。与省建工集团存在业务、人事、和财务上的混同。但上诉人对其主张，并未提供确实充分的证据，其提供的所有证据并不能证明其主张。其得出的结论均是其主观推断。并无事实及法律依据。故一审法院的判决并无不当，二审法院应予驳回上诉人的上诉请求。二、建工十公司涉及本案的应承担的所有义务已经在济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0158号裁决书中予以确定，该仲裁书早已生效。一审中上诉人将建工十公司列为第三人参加诉讼，所列三项诉讼请求中也均没有提出建工十公司应承担责任的请求。但在上诉案中，却将建工十公司列为被上诉人，并在上诉请求的第二项中，要求判令建工十公司承担本案的全部上诉费用。上诉人的这一请求显然前后矛盾且无事实及法律依据。综上，建工十公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故建工十公司请求二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

上诉人黎东幕墙公司二审提交如下证据：证据1、黎东幕墙公司的施工、设计资质证书，欲证明上诉人属于目前建筑施工行业的甲级资质，原审第三人建工十公司不具备甲级资质。证据2、《建设工程施工合同》专用条款部分中项目经理为苏灿臣、盛付志，欲证明盛付志既是原审第三人建工十公司的项目经理，同时又是省建工集团在本项目中的项目经理，明显的人员混同。省建工集团对上述证据1，认为与本案无关，不能证明黎东幕墙公司要证明的目的；对证据2，认为涉案工程省建工集团将部分分项工程分包给建工十公司，为确保工程质量及方便协调、管理，就讲建工十公司的盛付志列入总承包合同中，并不违法，其管理的工程内容仍然是分包工程的内容，不属人员混同。建工十公司经质证认为，上诉人提交的两份证据均不属于新证据，合同专用条款在一审中已经提交，上诉人自己没有发现有专用条款并不等于一审未审理。合同效力的问题，上诉人以他的资质证书对比建工十公司的资质来证明建工十公司是违法分包，其主张前后不一致，在仲裁裁决中，已经明确认定建工十公司与上诉人之间所签订的合同有效。

本院认为，黎东幕墙公司提起本案诉讼，主张省建工集团与建工十公司存在公司人格混同及形骸化，省建工集团应按照《中华人民共和国公司法》的相关规定对建工十公司的债务承担连带责任，原审法院认定本案系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷正确。确认公司是否存在人格混同及形骸化，主要看其是否具备独立法人资格。根据建工十公司工商登记记载，该公司系依法设立的有限责任公司，具有独立的经营场所、具备组织架构及公司章程。现建工十公司的经营场所为济南市经十一路18-20号，与省建工集团并非同一经营场所，黎东幕墙公司主张建工十公司没有营业场所的理由不能成立。关于省建工集团与建工十公司是否存在人事混同的问题。省建工集团作为建工十公司的股东，派出工作人员参与下属公司的经营和管理，未违反相关法律及行政法规的规定，不能据此认定双方存在人员的混同的情况。关于建工十公司与省建工集团是否存在业务混同的问题。在涉案的济南大学计算中心建筑工程中，建设单位为济南大学，省建工集团是总包单位，其与建工十公司签订了分包合同，建工十公司又就其承建的装饰工程与黎东幕墙公司签订分包合同，上述各方关系明确，且仲裁机关已经确认黎东幕墙公司与建工十公司的合同效力。关于省建工集团与建工十公司是否存在财务混同的问题。省建工集团与黎东幕墙公司并无直接合同关系，其作为总承包方向黎东幕墙公司的付款应认定为代为支付行为，在仲裁裁决时该款项已作为建工十公司的付款进行了扣除，故原审判决对此认定无误。综上，黎东幕墙公司主张省建工集团与建工十公司存在人员、业务、财务混同，请求判令省建工集团对建工十公司的涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10230元，由上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　梅

审判员　郎家涛

审判员　宋海东

二〇一六年六月八日

书记员　王宪峰

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