济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）历民初字第2181号

原告山东省建设建工集团第九有限公司，住所地济南市。

法定代表人陈本奎，董事长。

委托代理人杨正方，山东储誉律师事务所律师。

委托代理人林吉兵，山东储誉律师事务所律师。

被告山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人王彦宏，董事长。

委托代理人王立清，山东泉舜律师事务所律师。

被告曲阜科技园区开发有限公司，住所地曲阜市。

法定代表人孙乃亮，董事长。

委托代理人马铁力，男，1962年出生，汉族，该公司副总经理，住北京市。

委托代理人孙文涛，山东金华表律师事务所律师。

原告山东省建设建工集团第九有限公司（以下简称建工九公司）与被告山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、曲阜科技园区开发有限公司（以下简称曲阜科技园）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建工九公司的委托代理人杨正芳、林吉兵、被告建工集团的委托代理人王立青、被告曲阜科技园的委托代理人马铁力、孙文涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告建工九公司诉称，2001年8月25日，被告建工集团与被告曲阜科技园就清华科技园曲阜技术创新中心东楼、地下展厅、会展中心扩建工程签订《建设工程施工合同》。之后，被告建工集团将全部工程转包给原告建工九公司施工。由于被告曲阜科技园的原因，导致涉案工程停止建设，但工程款尚未付清。故请求法院依法判令被告建工集团向原告建工九公司支付工程款4771292.12元，被告曲阜科技园在未向被告建工集团支付工程款范围内向原告建工九公司承担付款责任。

原告建工九公司为证实其主张，向本院提交以下证据：

证据1，原告建工九公司与被告曲阜科技园于2001年12月26日签订的“建设工程施工合同一份（关于水电安装）”，证明原告建工九公司为涉案工程的实际施工人，对此被告曲阜科技园已予以认可。

证据2，施工过程中，原告建工九公司与被告曲阜科技园直接结算的银行进账单三份证明内容同证据1。

证据3，涉案工程结算汇总一份，证明2005年5月18日原告建工九公司将涉案工程的结算报告与结算资料送交被告曲阜科技园驻工地代表邓丙臣，该结算总造价10222931元，截止起诉时，被告曲阜科技园尚欠原告建工九公司工程款4771292.12元。

证据4，2003年8月14日，原告建工九公司向被告曲阜科技园提交的“要求下一步施工方案的报告”一份，签署人为邓丙臣。

证据5，“主体结构工程验收记录”（复印件）一份，证明2003年7月29日由设计单位、工程监理单位、被告曲阜科技园及原告建工九公司共同对涉案工程中的食街工程框架三层进行验收，该验收记录由被告曲阜科技园的工地代表邓丙臣签字认可，从而证明邓丙臣是被告曲阜科技园的工地代表。

证据6，（2006）曲民初字第1671号民事判决书一份，证明该判决书第三页记载经审理查明被告曲阜科技园驻工地的代表为邓炳臣。

证据7，（2004）曲民初字第1660号民事判决书一份，证明该判决书中认定原告建工九公司、被告建工集团及山东省对外建设工程总公司、山东省对外建设工程总公司第一分公司作为两个施工单位共同对南楼主体及地下工程进行施工。

证据8，2013年9月27日被告曲阜科技园向曲阜市人民法院提交的变更诉讼请求申请书一份，其中第三页载明，要求被告建工集团对食街、南楼地下室工程承担责任，确认了被告建工集团对南楼、食街工程进行了施工建设。

证据9，原告建工九公司与被告建工集团签订的《建设工程施工合同》（复印件）一份，证明被告建工集团系涉案工程的总承包人，被告曲阜科技园应对原告建工九公司承担直接付款责任，被告建工集团承担连带付款责任。

证据10，被告建工集团与被告曲阜科技园签订的《补充协议》（复印件）一份，证明双方约定结算价款执行乙级企业2类工程取费后让利10%，拨付工程款。

证据11，原告建工九公司与被告建工集团签订的《分包合同》一份，证明被告建工集团将涉案工程分包给原告建工九公司，原告建工九公司系实际施工人。

证据12，2015年5月13日山东实信工程造价有限公司出具的《补充提供鉴定资料通知》，证明被告曲阜科技园不配合法院对工程造价进行鉴定，应承担举证不能的责任。

证据13，被告曲阜科技园委托对地下室部分工程造价进行鉴定的鉴定报告书一份，证明被告曲阜科技园存有涉案工程的完整资料，另证明被告曲阜科技园已委托鉴定机构对原告建工九公司施工的部分工程造价进行了鉴定。

证据14，（2004）曲民初字第1660号、（2014）济民终字第2639号民事判决书各一份，证明被告曲阜科技园持有涉案工程的完整施工资料。

被告建工集团辩称，被告建工集团是涉案工程的总包单位，原告建工九公司是实际施工人，应由被告曲阜科技园直接向原告建工九公司承担付款责任。被告曲阜科技园未向被告建工集团支付过任何款项。故请求法院依法驳回原告建工九公司对被告建工集团的诉讼请求。

被告建工集团未提交证据。

被告曲阜科技园辩称，原告建工九公司没有诉讼主体资格，其与被告曲阜科技园之间没有合同关系，被告曲阜科技园没有直接向原告建工九公司支付工程款的义务，涉案工程是被告建工集团施工的。被告建工集团承包的工程项目不包括地下展厅。由于涉案工程存在严重质量问题，被告建工集团擅自撤离，导致工程没有完工，被告建工集团没有向被告曲阜科技园提交竣工验收报告和结算资料，被告曲阜科技园的付款条件没有成就，且被告建工集团从未向被告曲阜科技园催收过工程款。由于涉案工程的质量问题，被告曲阜科技园已在曲阜市人民法院提起诉讼，被告建工集团也是该案件的被告之一，该案件尚未审结。如果原告建工九公司是涉案工程的实际施工人，其应当就工程质量向被告曲阜科技园承担相应责任。本案应当在工程质量纠纷案件审结后再进行审理。被告曲阜科技园对原告建工九公司主张的工程款数额不予认可。

被告曲阜科技园未提交证据。

经审理查明，2001年8月25日，被告曲阜科技园（发包人）与被告建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告曲阜科技园将清华科技园曲阜技术创新中心13轴以东工程、地下展厅、会展中心扩建工程发包给被告建工集团，工程款暂按每平方米600元计算。合同第24条、26条约定，合同签订后预付20万元工程款，完成混凝土基础付±0.000以下的30%，完成±0.00付至±0.00以下总工程量的70%，以后每二层主体拨核定已完工程量的70%，主体完工后，每月拨核定已完工程量的70%，至竣工后拨总造价的70%，审计后留5%质保金，其余全部结清。合同第25条“工程量确认”约定，每月15日、30日两次分别提交。合同第32条约定，竣工后20天内承包人提供竣工图三份，中间交工工程的范围和竣工时间视工程情况协商。

2002年5月18日，被告曲阜科技园（甲方）与被告建工集团（乙方）签订《补充协议》一份，约定：原合同中地下展厅经双方协商，不再由乙方施工，原合同中会展中心扩建工程更名为食街；因食街面积无法评省优，现约定达到市优标准不奖不罚，达不到市优罚4%总包价；结算价执行乙级企业Ⅱ类工程取费后让利10%，拨款按已完成工程量结算价的70%。

2001年8月28日，被告建工集团与原告建工九公司签订《建设工程分包合同》一份，约定被告建工集团将清华科技园曲阜技术创新中心东楼、地下展厅、会展中心扩建工程发包给原告建工九公司，工程总造价暂按每平方米600元计算，以最终结算为准。该合同第八条约定，甲方对乙方施工期间的债权债务不享有任何权利，也不承担任何责任；该工程所获得的所有利益均由原告建工九公司享有，原告建工九公司自负盈亏，原告建工九公司按照工程总结算价值的千分之二向被告建工集团缴纳管理费。

原告建工九公司承包涉案工程后，即组织了施工，已完成的工程量已向被告曲阜科技园交付。原告建工九公司为证实其施工工程的总造价，提交“工程结算汇总”一份，该结算汇总载明涉案工程的总造价为10222931元。对该份证据，被告曲阜科技园不予认可，并称其从未收到过该资料。庭审中，原告建工九公司自认被告曲阜科技园已付工程款4953964.96元，且该工程款均是由被告曲阜科技园直接支付给原告建工九公司的，被告建工集团从未向原告建工九公司支付过涉案工程的工程款。对于已付的工程款数额，庭审中被告曲阜科技园的代理人称不清楚。

另查明，与原告建工九公司同期施工的清华科技园曲阜技术创新中心1-12轴工程、南楼工程、地下展厅工程系由案外人山东省对外建设工程总公司承包，因被告曲阜科技园欠付山东省对外建设工程总公司工程款，山东省对外建设工程总公司向曲阜市人民法院提起诉讼。曲阜市人民法院经审理，于2007年4月26日作出（2006）曲民初字第1671号民事判决书，认定在山东省对外建设工程总公司施工过程中，由于被告曲阜科技园不能按工程进度及时拨付工程款等原因造成施工人员误工、闲置，并造成拖延工期，致使山东省对外建设工程总公司与曲阜科技园签订的施工合同不能全面履行，并认定山东省对外建设工程总公司于2003年8月作出了结算报告和结算资料，并送交曲阜科技园在工地的代表邓丙臣。曲阜市人民法院依据山东省对外建设工程总公司作出的结算报告和结算资料，认定山东省对外建设工程总公司完成的工程总造价为20824230.98元，据此判令曲阜科技园向山东省对外建设工程总公司支付未付工程款6707942.54元。

另，2004年6月17日，因原告建工九公司施工的食街地下室及山东省对外建设工程总公司施工的地下展厅出现渗漏水，曲阜科技园以建工集团、山东省对外建设工程总公司以及工程设计单位山西省建筑设计研究院、工程监理单位济宁市东方建设工程监理公司作为共同被告，向曲阜市人民法院提起诉讼。曲阜市人民法院经审理，于2014年6月16日作出（2004）曲民初字第1660号民事判决书，认定建工集团、山东省对外建设工程总公司应分别对其施工的工程出现的渗漏水向曲阜科技园承担40%的赔偿责任。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被告建工集团从被告曲阜科技园处承包涉案工程后，将工程整体转包给原告建工九公司，故其与原告建工九公司签订的《建设工程分包合同》无效。根据原告建工九公司提交的被告曲阜科技园向其支付工程款的银行进账单，可以证实被告曲阜科技园对原告建工九公司系涉案工程的实际施工人的事实是明知的。同时，根据被告曲阜科技园向曲阜市人民法院提起（2004）曲民初字第1660号案件诉讼的事实，可以认定原告建工九公司已将完成的工程交付被告曲阜科技园，被告曲阜科技园已经实际接收，故被告建工集团应当就原告建工九公司已完成的工程履行支付工程款的义务，被告曲阜科技园作为工程发包人，应当在未付工程款的范围内承担付款责任。

关于涉案工程总造价，因原告建工九公司未与被告建工集团、被告曲阜科技园进行最终结算，庭审中原告建工九公司提交了涉案工程的结算报告，对此被告建工集团无异议，并同意将原告建工九公司提交的该结算报告作为其与被告曲阜科技园最终结算的资料。虽然被告曲阜科技园对原告建工九公司提交的该结算报告不予认可，但在本院限定的时间内，其未提交反证推翻原告建工九公司结算报告中的工程总造价，因此，根据证据优势原则，本院对原告建工九公司提交的结算报告予以认定，据此认定涉案工程总造价为10222931元，扣除原告建工九公司在本次诉讼中未主张的清华楼砼掺加剂428766.75元、食街砼掺加剂68907.42元，应付工程款为9725256.83元。对于已付工程款数额，原告建工九公司自认被告曲阜科技园已付工程款4953964.96元，对此，被告建工集团、被告曲阜科技园均未提交反证，故本院予以认定。据此计算，未付工程款为4771291.87元，该工程款被告建工集团应当承担继续支付的责任。

对于被告曲阜科技园的未付工程款数额，根据被告曲阜科技园与被告建工集团于2002年5月18日签订的《补充协议》的约定，结算价应让利10%。因涉案工程的总造价为10222931元，扣除10%的让利，被告曲阜科技园应支付给原告建工集团的工程款应为9200637.9元，扣除被告曲阜科技园已付工程款4953964.96元，被告曲阜科技园未向被告建工集团支付的工程款数额为4246672.94元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

一、被告山东省建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省建设建工集团第九有限公司支付工程款4771291.87元；

二、被告曲阜科技园区开发有限公司在未付工程款4246672.94元范围内对原告山东省建设建工集团第九有限公司承担付款责任。

三、驳回原告山东省建设建工集团第九有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费46690元，财产保全费5000元，由被告山东省建设建工（集团）有限责任公司、被告曲阜科技园区开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　孙晓博

人民陪审员　　吴卫平

人民陪审员　　修　芳

二〇一六年十二月八日

书　记　员　　高理力

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