山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民五终字第133号

上诉人（原审原告）山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人王彦宏，该公司董事长。

委托代理人杨正方，山东储誉律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）济南伟东置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人张淑会，该公司董事长。

委托代理人刘小潘，女，1980年2月12日出生，汉族，济南伟东置业有限公司员工，住山东省齐河县。

被上诉人（原审被告）山东省建设建工集团第八有限公司，住所地济南市。

法定代表人李骧，该公司董事长。

委托代理人戴建景，山东千舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山东振远建设工程有限公司，住所地山东省肥城市。

法定代表人刘宗军，该公司董事长。

委托代理人徐学强，山东德强律师事务所律师。

上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（简称建工集团）与上诉人济南伟东置业有限公司（简称伟东公司）、被上诉人山东省建设建工集团第八有限公司（简称建工八公司）、被上诉人山东振远建设工程有限公司（简称振远公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定，2004年7月25日，伟东公司与建工集团签订建设工程施工合同一份，约定：建工集团承包伟东新都3地块15号、17号、18号、19号楼，承包范围为设计图纸范围内的土建、水卫、电照、暖气工程（不含电梯安装、单元防盗门安装、塑钢窗、土方工程），弱电部分仅预留预埋。后，建工集团将该工程转包给建工八公司。2004年8月20日，建工八公司与肥城第四安装工程公司济南工程处（简称肥城四公司）签订了建设工程施工分包合同，约定将涉案工程由建工八公司分包给肥城四公司。2005年2月28日，伟东公司（甲方）、建工八公司（乙方）、肥城四公司（丙方）签订了伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼施工合同补充协议，约定，伟东新都3D-15#、17#、18#、19#由乙方为总承包商，乙方配属队伍为丙方，且甲乙双方分别签订施工合同。如各楼座因乙方、丙方原因未按时竣工，乙方、丙方向甲方支付违约金每天3000元，乙方、丙方承担因此形成的给甲方造成的一切损失。后，伟东公司以逾期竣工为由，将建工集团、建工八公司、振远公司诉至济南市中级人民法院，要求其支付逾期竣工违约金。2011年11月8日，济南市中级人民法院作出（2008）济民五初字第67号民事判决书，判令：1、建工八公司、建工集团向伟东公司支付违约金6402000元；2、振远公司对建工八公司、建工集团的上述债务承担连带责任。后建工集团、建工八公司、振远公司均不服，提起上诉。山东省高级人民法院作出（2012）鲁民一终字第142号民事判决，维持原判。后建工集团、建工八公司向最高人民法院申请再审，2013年11月25日，最高人民法院作出（2012）民申字第1645号民事裁定书，裁定：1、指令山东省高级人民法院再审本案；2、再审期间，中止原判决的执行。另，肥城第四安装工程公司后变更名称为振远公司。

原审法院认为，2004年7月25日建工集团与伟东公司签订的建设施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，依法予以认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2004年8月20日建工八公司与振远公司签订的建设工程分包合同实为转包，系非法转包行为，因此该合同属于无效合同。另，基于该无效合同而形成的2005年2月28日伟东公司、建工八公司、振远公司施工补充协议，也属无效补充协议。

建工集团要求建工八公司、振远公司支付违约损失的依据是（2008）济民五初字第67号民事判决书，现最高人民法院已经指令山东省高级人民法院对上述案件进行再审，建工集团要求建工八公司、振远公司承担违约损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：驳回原告山东省建设建工（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费38800元，财产保全费5000元，均由原告山东省建设建工（集团）有限责任公司承担。

上诉人建工集团不服原审判决上诉称，本案实际为建设工程分包合同纠纷案件，振远公司作为实际施工人给伟东公司造成的一切损失均应由振远公司承担。建工集团向伟东公司承担责任后，有权向建工八公司及振远公司追偿。原审判决未对本案双方当事人之间的权利义务关系及法律责任作出认定，驳回了建工集团的诉讼请求欠当，请求二审法院撤销原判予以改判或发回重审。

针对建工集团的上诉，伟东公司答辩称，涉案工程是由建工集团中标后，建工八公司加入施工，双方作为共同承包人参与涉案工程施工，双方应共同向我方承担责任。建工集团、建工八公司与振远公司之间的内部关系，不影响对我方承担相应的责任。

针对建工集团的上诉，建工八公司答辩称，建工八公司借用建工集团的施工资质与伟东公司签订建设工程施工合同系无效合同。同时建工八公司将全部工程转包给振远公司，与振远公司的转包关系也是无效的，因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

针对建工集团的上诉，振远公司答辩称，建工集团上诉请求在原审并未主张，原审法院不能就此认定，如果认定属于超越诉求。违约金的承担以合同有效为前提，而本案所涉及的合同均为无效合同，不可能依据无效的合同来认定违约金的承担。如果判决我方最终承担违约金，那就等于在保护非法转包方的利益，这不仅于法无据，而且还与打击非法转包的立法原则相抵触，因此应当驳回建工集团的上诉请求，维持原判。

上诉人伟东公司不服原审判决上诉称，涉案工程经过合法的招标手续，建工集团作为总承包人与伟东公司签订的《建设工程施工合同》，后建工八公司作为共同承包人加入该工程施工，并与伟东公司签订了补充协议，以上两协议均系双方当事人真实意思表示，合法有效。涉案工程无非法情形，建工八公司与振远公司签订的合同及2005年2月28日伟东公司、建工八公司、振远公司签订的施工补充协议均系有效协议。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。

针对伟东公司的上诉，建工集团答辩称，一、建工集团与伟东公司之间签订的总承包合同无效，理由：1、招标无效，因涉案工程伟东公司至今未取得项目规划许可。2、该总包合同是建工八公司借用建工集团的资质，属于借用资质，该合同无效。3、本案原审认定的2004年7月25日的总包合同为黑合同，不是招标合同，属于无效合同。二、建工八公司与振远公司之间签订的分包合同违反了法律强制性规定亦属无效合同。三、2005年2月28日建工八公司、振远公司与伟东公司三方签订的补充协议是基于振远公司与建工八公司之间的违法分包合同所签订，该三方协议亦属于无效的协议。四、建工集团与建工八公司之间是借用资质的分包关系，合同无效。综上所述，应驳回伟东公司的上诉请求。

针对伟东公司的上诉，建工八公司答辩称，伟东公司在未取得建设工程规划许可证的情况下所进行的招投标行为应当是无效的，建工八公司作为共同承包人应经建设单位同意，建工集团没有资格同意建工八公司作为工程共同承包人，建工八公司没有资格以自己的名义与伟东公司签订补充协议，该补充协议应当无效。建工八公司从未以任何形式向伟东公司表明其与振远公司是分包关系。

针对伟东公司的上诉，振远公司答辩称，同意建工集团与建工八公司的答辩意见，应驳回伟东公司的上诉请求，维持原判。

经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人建工集团未提交新的证据证实其主张。

本院认为，上诉人建工集团主张被上诉人建工八公司、振远公司赔偿因延期竣工给其造成的损失，但其未提供建工八公司、振远公司因延期竣工给其造成损失的有效证据，故此，原审判决驳回建工集团的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。建工集团可待证据充分后另案主张权利。

关于上诉人伟东公司主张的涉案工程合同的效力问题，鉴于建工集团主张建工八公司、振远公司赔偿损失所依据的生效判决被中止执行，尚在再审程序中，合同效力属于该再审案件审查且正在审查的问题，本案对此不宜作出认定。

关于建工集团主张的原审判决应对本案双方当事人之间的权利义务关系及法律责任作出认定问题，与合同效力问题有着直接关系，在建工集团未能提供证据证明实际损失并本案对合同效力不作处理的情况下，建工集团该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77600元，由上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司、上诉人济南伟东置业有限公司各负担38800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高希亮

代理审判员　　黄宏伟

代理审判员　　曹　磊

二〇一四年四月十日

书　记　员　　翟义惠

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