山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鲁民再字第4号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市历下区经一路88号。

法定代表人：王彦宏，总经理

委托代理人：刘凤波，山东安邦顺意律师事务所律师。

委托代理人：杨正方，山东储誉律师事务所律师。

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东省建设建工集团第八有限公司，住所地济南市历下区济王公路164-6号。

法定代表人：李骧，董事长。

委托代理人：戴建景，该公司职员。

委托代理人：邱鹏，该公司职员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南伟东置业有限公司，住所地济南市市中区舜耕路伟东新都一区19号商铺。

法定代表人：张淑会，董事长。

委托代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。

委托代理人：马兆铭，山东海右律师事务所律师。

原审上诉人（一审被告）：山东振远建设工程有限公司，住所地山东省肥城市王瓜店镇王西村。

法定代表人：刘宗军，董事长。

委托代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。

申请再审人山东省建设建工（集团）有限责任公司（简称省建

集团）、山东省建设建工集团第八有限公司（简称省建八公司）因与被申请人济南伟东置业有限公司（简称伟东置业）、原审上诉人山东振远建设工程有限公司（简称振远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2012年8月13日作出的（2012）鲁民一终字第142号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年11月25日作出（2012）民申字第1645号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人省建集团的委托代理人刘凤波、杨正方，申请再审人省建八公司的委托代理人戴建景、邱鹏，被申请人伟东置业的委托代理人李玉明、马兆铭以及原审上诉人振远公司的委托代理人徐学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济南伟东置业有限公司起诉称，2004年7月25日，伟东置业与省建集团签订《建设工程施工合同》。同日，伟东置业与省建八公司签订《施工合同补充协议》，约定由省建八公司承包伟东置业开发的伟东新都三地块15#、17#、18#楼工程；2005年2月28日，伟东置业与省建八公司、振远公司签订《伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼施工合同补充协议》（简称三方协议），约定竣工时间分别为2005年6月30日、2005年8月31日、2005年8月31日、2005年8月20日，如果省建八公司、振远公司未按时竣工，需向伟东置业支付违约金每天3000元，并承担因此给伟东置业造成的一切损失，包括伟东置业所供材料费的同期银行贷款利息及回迁户的过渡费等。省建集团与伟东置业分别于2007年1月、3月对19#、15#、17#、18#楼进行了竣工验收。由于省建集团、省建八公司、振远公司承建的是回迁安置楼，因工程逾期竣工，伟东置业多支付给回迁居民过度安置补偿费10617006.4元。省建集团、省建八公司、振远公司应当按照约定向伟东置业支付逾期竣工违约金6594000元，并承担上述过度安置补偿费及伟东置业所供材料费的利息。请求判令省建集团、省建八公司、振远公司支付违约金6594000元。由于伟东置业的实际经济损失已远远超出违约金的数额，伟东置业保留要求省建集团、省建八公司、振远公司继续承担经济损失的诉讼权利。

省建八公司答辩称，2005年2月28日，省建八公司、振远公司与伟东置业签订的三方协议，由于伟东置业未办理施工许可证、土地使用证、规划许可证等必备手续，合同无效，而且省建八公司不是建设工程施工合同主体，无权签订该协议。由于伟东置业不具有施工所必备的批准手续，在施工中多次受到执法部门的停工处罚，导致省建八公司无法正常施工，无法正常验收，工期应当顺延。伟东置业在施工中拖欠大量的工程进度款，工程大量变更，施工图纸迟延签发，不及时供应材料，施工中发生停水、停电、下雨、放假等原因导致停工，工期应当顺延。伟东置业将塑钢门窗、防盗门、外墙涂料、电梯、消防等工程直接指定分包人，并直接与分包单位签订合同，因这些工程延误工期，责任应当由伟东置业承担。根据2005年1月20日的函及2005年2月28日三方协议，建工八公司只是负责资料填写、整理、盖章等工作，振远公司负责施工，伟东置业负责工程质量和工期管理，实际是直接指定分包关系，伟东置业应当对此后工期承担责任。伟东置业逾期将安置房交给回迁居民是其自身原因造成的，伟东置业也不能证明损失的实际发生，没有另外提出诉求。伟东置业的诉求超过诉讼时效。请求依法驳回伟东置业的诉讼请求。

振远公司答辩称，振远公司未与伟东置业签订合同，振远公司不是本案适格主体。2005年2月28日签订的三方协议是无效协议，因为违背了不得转包工程的规定，违背了不得超越资质发包工程的规定，三方协议中两个施工单位均无相应的施工资质。在三方协议中盖章的是肥城市第四建筑安装工程公司济南工程处（简称济南工程处）的章，该工程处有营业执照，其是本案的适格的主体。在2005年2月28日之前，济南工程处就已经注销，济南工程处不负法律责任。伟东置业的诉求超过诉讼时效。

省建集团答辩称，同意省建八公司的答辩意见。伟东置业是依据2005年2月28日的补充协议主张权利，该协议与省建集团无关，应当驳回伟东置业的诉讼请求。

济南市中级人民法院一审查明，2004年7月25日，伟东置业与省建集团签订《建设工程施工合同》，约定，省建集团承包伟东新都3地块15#、17#、18#楼，承包范围为设计图纸范围内的土建、水卫、电照、暖气工程（不含电梯安装、单元防盗门安装、塑钢窗、土方工程），弱电部分仅预留预埋。开工日期：单项工程以实际开工日期为准，合同工期每单项工程310天。暂定价款6305万元。按单位工程形象进度及双方核对工程价款拨款，15#、17#、18#楼主体8层完成后10日内支付已完工程总造价的70%；9、10层完成后10日内支付9、10层已完工程价款的70%；11、12层完成后10日内支付11、12层已完工程价款的70%；主体封顶验收后10日内支付已完成工程造价的70%；在此后每月月底按省建集团当月已完工程量价款的70%付款；余款自工程竣工验收通过之日起半年内付至工程总造价的95%；预留5%质量保修金，待采暖保修期2年满后10日内支付工程总造价的2%，屋面防水保修期5年满后10日内付工程总造价的3%。伟东置业不按约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，省建集团可停止施工，由伟东置业承担违约责任。伟东置业承担延期支付工程款的同期银行贷款利息及省建集团的停工损失，工期相应顺延。因省建集团自身原因造成工期延误，每延误一天向伟东置业支付工程造价（省建集团自身完成部分）万分之三的罚款。如因省建集团自身原因，省建集团承包的工程存在质量、进度问题，致使工程最终用户向伟东置业主张权利，省建集团应按规定赔偿，伟东置业有权直接从工程款中作相应扣减。工程施工期间，由于伟东置业工程变更、供料不及时和伟东置业自行分包的工程拖期等原因造成的工期拖延，伟东置业应按实顺延工期，顺延工期的天数以双方认可的施工签证为准。另在合同《通用条款》中约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴伟东置业未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵伟东置业未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；⑶工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑷设计变更和工程量增加；⑸一周内非因省建集团原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑹不可抗力；⑺专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。省建集团在顺延工期情况情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。省建集团必须按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。省建集团签订该合同的代表人为苏灿臣。

2004年5月15日、9月19日、9月5日、10月22日，伟东新都3地块15#、17#、18#、19#楼分别开工。

2004年7月25日，伟东置业（甲方）与省建集团（乙方）签订《施工合同补充协议》，省建八公司在乙方处盖章，乙方代表人为苏灿臣。

2005年1月20日，伟东置业向省建集团发出《关于省建承建的3D-15#、17#、18#、19#楼工程款支付方式及工期违约责任的函》，载明：省建八公司承包的17#、18#、19#楼于2004年11月上旬开始工程出现停工状态；省建八公司于2004年12月2日给伟东置业书面承诺，承诺17#、18#楼于2005年春节前完成八至九层主体。为此伟东置业做出提前支付工程款的承诺，并于2004年12月5日将300万元工程款提前拨付省建八公司。伟东置业支付工程款分支票两张，一张支票支付省建八公司总包服务管理费，另一张直接支付分包单位。要求3D-15#楼于2005年6月30日竣工验收，3D-17#、18#楼于2005年8月30日竣工验收，3D-19#楼于2005年8月20日竣工验收。为加快施工进度，主材改成伟东置业供材，签订补充协议。逾期达不到竣工验收条件，需赔偿回迁户的过渡费由省建集团与分包单位承担。同日，省建集团向伟东置业发出《回函》，载明：同意伟东置业对省建八公司责任的意见条款；同意伟东置业对工程款支付分为两张支票支付，一张交省建八公司，一张直接支付分包单位；同意伟东置业提出的工期要求；同意伟东置业供应主材；由于我方原因造成的工期延误，我方及分包单位将承担业主赔偿回迁户的过渡费用。

2005年2月28日，伟东置业与省建八公司、肥城市第四建筑安装工程公司济南工程处（简称济南工程处）签订三方协议，约定，伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼由省建八公司为总承包商，济南工程处为配属队伍。各楼需按下述时间达到竣工验收条件：竣工时间分别为3D-15#楼为2005年6月30日，3D-17#楼为2005年8月31日，3D-18#楼为2005年8月31日，3D-19#楼为2005年8月20日。17#、18#楼完成主体八层后，19#楼完成主体三层后，伟东置业向省建八公司、济南工程处支付应付工程款的70%；以后每月月底伟东置业向省建八公司、济南工程处支付应付工程款的70%；各楼座竣工验收通过后伟东置业向省建八公司支付应付工程款的90%，但省建八公司需及时支付济南工程处的工程款项；余款扣保修金后，竣工后半年内付清。自签订本“补充协议”后，济南工程处需昼夜连续施工。本协议如与伟东置业与省建八公司双方、省建八公司与济南工程处双方所签订的施工合同等文件有抵触，以本补充协议为准。如各楼座因省建八公司、济南工程处原因未按时竣工，省建八公司、济南工程处需向伟东置业支付违约金每天3000元，并承担因此给伟东置业造成的一切损失（包括伟东置业所供材料费的同期银行贷款利息及回迁户的过渡费等）。省建八公司签订该协议的代表人为苏灿臣。该三方协议签订后，伟东置业分别向省建八公司与振远公司支付了工程款。振远公司名称原为肥城市第四建筑安装工程有限公司，2005年4月13日变更为振远公司。

2007年2月12日，伟东新都3D-15#、17#、18#楼经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位（省建集团）验收合格，《单位工程质量竣工验收记录》载明竣工日期为2007年2月12日。2006年12月15日，伟东新都3D-19#楼经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位（省建集团）验收合格，《单位工程质量竣工验收记录》载明竣工日期为2006年12月。省建集团与省建八公司辩称，系伟东置业原因导致工期延误，责任应由伟东置业承担。对此，省建集团与省建八公司未提供证据予以证实。

济南市中级人民法院一审认为，伟东置业与省建集团签订的《建设工程施工合同》、与省建八公司签订的《施工合同补充协议》，系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应恪守信用，依约履行各自的义务。至工程竣工验收，省建集团一直以涉案工程总承包人的身份参与工程施工；省建八公司、济南工程处系与伟东置业签订《伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼施工合同补充协议》的当事人，省建八公司在三方协议中认可其系总承包人，伟东置业在施工过程中也直接向省建八公司支付过工程款，故应认定省建集团、省建八公司系伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼工程的共同承包人。省建集团、省建八公司承包涉案工程后，将工程交由济南工程处实际施工，故应认定省建集团、省建八公司与济南工程处之间系转包关系，对涉案工程逾期竣工责任，应由省建集团、省建八公司、济南工程处承担连带责任。

伟东置业与省建八公司、济南工程处签订的《伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼施工合同补充协议》，也系当事人真实意思表示，工程现已竣工验收，在该三方协议中约定，如各楼座因省建八公司、济南工程处原因未按时竣工，省建八公司、济南工程处需向伟东置业支付违约金每天3000元，并赔偿伟东置业经济损失（包括伟东置业所供材料费的同期银行贷款利息及回迁户的过渡费等）。因省建八公司未依约按时达到工程竣工验收标准，需承担违约责任，向伟东置业支付违约金并赔偿伟东置业经济损失。省建集团虽然未与伟东置业签订该三方协议，但三方协议系省建集团签订的《建设工程施工合同》的补充协议，代表省建集团签订《建设工程施工合同》的苏灿臣曾于2004年5月27日代表省建集团与伟东置业签订《施工合同补充协议》；在签订三方协议之前，省建集团向伟东置业《回函》，同意伟东置业提出的工期要求；三方协议签订后，伟东置业与被告（包括省建集团）均按照三方协议履行，故即使省建集团不是三方协议的当事人，伟东置业也有理由相信苏灿臣代表省建集团，苏灿臣的行为构成表见代理，省建集团应当按照三方协议的约定承担工期逾期违约责任。伟东置业与省建集团在合同中约定工期顺延的原因及经工程师确认后工期可相应顺延，同时约定顺延工期的天数以双方认可的施工签证为准。故省建集团应当在工期顺延情况发生后，就延误的工期以书面形式提出报告，但省建集团未有证据证明向伟东置业提出报告，故不能免除其逾期竣工的违约责任。

三方协议约定，各楼需按下述时间达到竣工验收条件：3D-15#楼为2005年6月30日，3D-17#楼为2005年8月31日，3D-18#楼为2005年8月31日，3D-19#楼为2005年8月20日。2007年2月12日，伟东新都3D-15#、17#、18#楼竣工并验收合格，逾期分别为592日、530日、530日。2006年12月15日，伟东新都3D-19#楼经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格，逾期482日。3D-15#、17#、18#、19#楼逾期竣工违约金为6402000元（3000元／日×（592＋530＋530＋482）日］。因济南工程处是振远公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故其民事责任应当由其法人单位即振远公司承担。振远公司辩称济南工程处已注销，其不应承担责任，对此，振远公司未提供证据予以证明，其主张不予支持。省建集团与省建八公司辩称，系伟东置业的原因造成工程逾期竣工，证据不足，亦不予支持。因涉案合同没有约定违约金的履行期限，伟东置业作为债权人可随时主张权利，其提起诉讼请求，没有超过法律规定的诉讼时效。伟东置业请求判令省建集团、省建八公司和振远公司支付违约金6594000元，其中6402000元，证据充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，济南市中级人民法院于2011年11月8日作出（2008）济民五初字第67号民事判决：一、山东省建设建工集团第八有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起10日内向济南伟东置业有限公司支付违约金6402000元；二、山东振远建设工程有限公司对山东省建设建工集团第八有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司的上述债务承担连带责任。案件受理费57958元，由伟东置业负担1344元，山东省建设建工集团第八有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司负担56614元。

省建八公司上诉称，一、本案涉及的施工合同及补充协议均为无效合同，一审法院不应根据无效的合同约定来确定违约责任。1、省建工集团与伟东置业签订的《施工合同》因省建八公司借用资质的行为无效。2、省建八公司与伟东置业签订的《补充协议》，因违反招投标法规定而无效。3、省建八公司与振远公司签订的《分包合同》、省建八公司和振远公司与伟东置业签订的《协议书》均因违法转分包行为而无效。二、即使本案当事人之间的协议有效，工期违约的责任由伟东置业承担，省建八公司也不承担责任。三、伟东置业的诉讼请求已超过诉讼时效。四、一审判决错误。1、认定的违约金数额错误。2、认定的责任主体错误。振远公司应承担直接责任，不应承担连带责任。请求改判省建八公司不承担法律责任或发回重审，驳回伟东置业诉讼请求。

伟东置业答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

省建集团陈述称，同意省建八分司的上诉人意见。

振远公司陈述称，省建八分司上诉意见第3项没有法律和事实依据。

省建集团不服判决上诉称，一、本案所涉建设工程没有取得建设工程规划许可证，合同标的是非法的，合同是无效的。二、本案所涉所有建设工程和补充协议均是无效的。三、一审认定事实错误，即省建八公司、振远公司与伟东置业签订的协议约定的时间点标准是达到竣工验收条件，而不是竣工验收。一审对于竣工验收的时间点计算违约责任是错误的。四、本案工期拖延完全是伟东置业的单方责任，与其他人均没有关系。五、一审认定省建集团与省建八公司共同承包错误。省建集团并未承包涉案工程，不应承担责任。请求改判省建集团不承担法律责任或发回重审，驳回伟东置业诉讼请求。

伟东置业答辩称，同上述答辩意见。

省建八公司陈述称，没有新的意见。

振远公司陈述称，没有新的意见。

振远公司上诉称，一、一审判决所依据的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》均是无效合同，无效合同约定的违约金条款无效。二、伟东置业的诉讼请求已经超过诉讼时效。三、《补充协议》约定的是四个楼达到“竣工验收条件”的时间，而没有达到“竣工验收条件”的原因是伟东置业没有办理各项手续，因此，各施工人不应承担违约责任。四、一审判决我公司承担连带责任于法无据。五、一审判决施工人承担巨额违约金，违反《合同法》第五条确定的公平原则。请求撤销原判，改判驳回被上诉人对我公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由伟东置业承担。

伟东置业答辩称，同上述答辩意见。

省建八公司陈述称，没有新的意见。

省建集团陈述称，没有新的意见。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院二审认为，二审争议的焦点问题是：一、涉案施工合同及补充协议是否有效。二、各方上诉人是否违约及责任应如何承担。三、本案是否超过诉讼时效。四、一审计算的违约金数额是否正确。

关于第一个焦点问题，涉案施工合同及补充协议系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。各方上诉人主张应认定合同无效的理由，皆不符合上述解释（二）的规定，即不属于效力性强制规定，因而，各方上诉人关于应认定合同无效的理由不能成立，本院二审依法不予支持。

关于第二个焦点问题，伟东置业与省建集团签订的《建设工程施工合同》、伟东置业与省建八公司签订的《施工合同补充协议》合法有效，各方均应恪守信用，依约履行各自的义务。至工程竣工验收，省建集团一直以涉案工程总承包人的身份参与工程施工；省建八公司、济南工程处系与伟东置业签订《伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼施工合同补充协议》的当事人，省建八公司在三方协议中认可其系总承包人，伟东置业在施工过程中也直接向省建八公司支付过工程款，故一审法院认定省建集团、省建八公司系伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼工程的共同承包人，本院认为并无不当。省建集团、省建八公司承包涉案工程后，将工程交由济南工程处实际施工，故一审法院认定济南工程处承担逾期竣工的连带责任，本院二审认为亦无不当。

伟东置业与省建八公司、济南工程处签订的《伟东新都3D-15#、17#、18#、19#楼施工合同补充协议》，也系当事人真实意思表示，工程现已竣工验收，在该三方协议中约定，如各楼座因省建八公司、济南工程处原因未按时竣工，省建八公司、济南工程处需向伟东置业支付违约金每天3000元，并赔偿经济损失（包括伟东置业所供材料费的同期银行贷款利息及回迁户的过渡费等）。因省建八公司未依约按时达到工程竣工验收标准，需承担违约责任，向伟东置业支付违约金并赔偿经济损失。省建集团虽然未与伟东置业签订该三方协议，但三方协议系省建集团签订的《建设工程施工合同》的补充协议，代表省建集团签订《建设工程施工合同》的苏灿臣曾于2004年5月27日代表省建集团与伟东置业签订《施工合同补充协议》；在签订三方协议之前，省建集团向伟东置业《回函》，同意伟东置业提出的工期要求；三方协议签订后，伟东置业与上诉人（包括省建集团）均按照三方协议履行，故即使省建集团不是三方协议的当事人，伟东置业也有理由相信苏灿臣代表省建集团，苏灿臣的行为构成表见代理，省建集团应当按照三方协议的约定承担工期逾期违约责任。伟东置业与省建集团在合同中约定工期顺延的原因及经工程师确认后工期可相应顺延，同时约定顺延工期的天数以双方认可的施工签证为准。省建集团应当在工期顺延情况发生后，就延误的工期以书面形式提出报告，但省建集团未有充分证据证明向伟东置业提出报告，故不能免除其逾期竣工的违约责任。

因济南工程处是振远公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故一审法院认定其民事责任由振远公司承担，本院认为并无不当。省建集团与省建八公司辩称，系伟东置业的原因造成工程逾期竣工，证据不足，本院二审不予支持。振远公司称涉案工程至今都不具备竣工验收条件，但由于涉案工程均已通过相关部门的竣工验收，所以，应认定竣工验收合格之日即为具备了竣工验收条件。

关于第三个焦点问题，本院二审认为，伟东新都3D-15#、17#、18#楼竣工并验收合格的时间为2007年2月12日，3D-19#楼验收合格的时间为2006年12月15日，而伟东置业起诉时间为2008年11月3日，并未超过二年的诉讼时效。省建八公司对诉讼时效的上诉无事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院二审不予支持。

关于第四个焦点问题，按照三方协议约定，各楼需按下述时间达到竣工验收条件：3D-15#楼为2005年6月30日，3D-17#楼为2005年8月31日，3D-18#楼为2005年8月31日，3D-19#楼为2005年8月20日。2007年2月12日，伟东新都3D-15#、17#、18#楼竣工并验收合格，逾期分别为592日、530日、530日。2006年12月15日，伟东新都3D-19#楼经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格，逾期482日。原审法院计算逾期竣工违约金的数额为6402000元（3000元／日×（592＋530＋530＋482）日］，本院二审认为，并无不当，应予维持。

总之，各方上诉人的上诉理由证据不足，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，本院作出（2012）鲁民一终字第142号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57958元，由山东省建设建工集团第八有限公司负担19319.33元，山东省建设建工（集团）有限责任公司负担19319.33元，山东振远建设工程有限公司负担19319.33元。

省建集团申请再审称，（一）原审判决省建集团和省建八公司支付违约金6402000元所依据的三方协议，是基于非法转包行为订立的协议，属于违法的无效协议，其约定的违约金条款当然没有法律效力。（二）原审判决认定苏灿臣在三方协议上签字对省建集团成立表见代理，并将三方协议约定的违约金责任适用于省建集团，没有任何事实根据。1、原审判决依据苏灿臣代理省建集团签订《建设工程施工合同》，就认定苏灿臣签订三方协议能够对省建集团成立表见代理，在采信证据和认定事实上都存在重大错误。苏灿臣签订三方协议时只是省建八公司的代表人，与其代理建工集团签订《建设工程施工合同》的代理人身份明显不同，苏灿臣代表省建八公司签订三方协议行为是在省建集团委托代理权限和期限之外。2、原审判决依据《回函》认定苏灿臣代表省建八公司签订三方协议对省建集团成立表见代理，是故意歪曲《回函》证明的事实。（三）原审判决让省建集团和省建八公司向伟东置业支付6402000元违约金，不仅没有事实根据，也严重违反《合同法》规定。（四）省建集团不应承担违约金责任，但是原审判决计算迟延交工期限的依据明显错误，至少多计算迟延交工期限399天，至少多计算违约金1197000元。1、原审判决没有以竣工达到验收条件的时间作为计算违约期限的依据，而是以竣工验收的时间来计算违约期限，明显与无效三方协议的约定不符；2、2006年5月30日，工程监理公司在3D-19#楼的工程竣工报告上签字签章，确认该楼已于2006年5月30日前达到竣工验收条件，而原审判决以竣工验收时间2006年12月15日作为计算迟延交工期限的依据，就该楼至少多计算迟延交工期限189天；3、根据伟东置业向济南市建设委员会提交《关于出具临时验收合格证的请示》，证实3D-15#、17#、18#在2006年12月5日前已达到竣工验收条件，原审判决以竣工验收的时间2007年2月12日计算迟延交工期限，就该三座楼至少多计算迟延交工期限210天。请求纠正原审错误判决，依法驳回伟东置业的诉讼请求。

省建八公司申请再审称，（一）原审判决认定省建八公司借用省建集团施工资质及名义与伟东置业签订的《建设工程施工合同》及省建八公司以自己名义与伟东置业签订的《补充协议》合法有效属于适用法律错误。因《建设工程施工合同》、《补充协议》及三方协议存在中标无效、省建八公司及振远公司存在超越资质等级承包工程项目、省建八公司与振远公司之间存在工程转包等违反法律强制性、效力性规定的情况；同时本案所涉及的工程根本没有建设工程规划许可证、施工许可证等手续事宜，因此，省建八公司认为《建设工程施工合同》、《补充协议》及三方协议为无效协议。（二）伟东置业存在开工手续不全，导致工程不能正常施工，且施工过程中，伟东置业多次设计变更，增加工期、延期支付工程进度款等行为，工期延误的责任应由伟东置业承担。（三）三方协议约定的是施工达到“竣工验收条件”，而非四方竣工验收或竣工验收备案。综上，请求驳回伟东置业要求省建八公司支付违约金的诉求。

伟东置业答辩称，（一）本案不存在中标无效的情形。伟东置业的招标文件、省建集团的投标书、济南市建设工程招标投标办公室出具的中标通知书、伟东置业与省建集团签订的施工合同及备案合同均证明，本案诉争的施工工程招标程序合法，不存在中标无效的情形。省建集团是唯一的中标人，并且参与了全程施工管理及收取工程款。（二）关于伟东置业与省建八公司于2004年7月25日以及以后签订的工程施工补充协议的性质。省建八公司与伟东置业签订上述补充协议的行为，其性质属于债务加入，系作为建工集团的共同债务人，即原审认定的共同施工人，应与省建集团承担连带责任。省建集团与省建八公司均以自己的名义进行签约，且均为施工总承包人，不符合借用资质签订合同的行为特征，不属于借用资质签订合同，省建八公司系省建集团下属子公司，两公司权利义务混同无法区分，且均参与施工管理，应属于共同承包工程的行为。（三）省建八公司与振远公司之间的关系。省建八公司与振远公司之间签订的是分包合同，即使认定省建八公司与振远公司是转包关系，也与伟东置业无关，因为转包发生在两个施工方之间，并不影响中标合同效力。（四）关于涉案工程是否因违反规划而无效。伟东置业所发包的工程符合济南市城市总体规划，虽签订合同的当时尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证，但是后来经过了规划和建设等部门的处罚与处理，进行了规划确认，亦取得了房屋所有权证，说明该项工程系合法工程，省建八公司以此为由否认合同效力，理由不能成立。（五）关于工程逾期交付的责任。大量的监理记录和会议纪要等重要施工文件证实。伟东置业严格遵守合同约定，严格履行自己的义务。省建八公司称延误工期系因伟东置业多次设计变更等原因造成，但不能提交任何由于变更、签证引发的工期顺延签证。《施工合同》对顺延工期的情形及程序做了明确约定，即在顺延工期发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，但伟东置业从未收到此类书面报告。再者，省建集团的《回函》也同意了伟东置业提出的工程逾期责任的意见，说明其已认可违约事实。（六）三方协议约定的“达到竣工验收条件”，真实意思是“竣工验收”，因为验证和认定是否达到“竣工验收条件”，只能以竣工验收的形式进行。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

振远公司述称，（一）本案涉及的总承包合同，与三方协议及补充协议均为无效合同，总承包合同之所以无效是因为省建八公司借用省建集团的资质签订合同，所以无效。三方协议和补充协议之所以无效是因为存在转包，同时，本案中伟东置业还存在肢解工程导致合同无效的情形，原审判决所依据的违约金基础均为无效合同所约定，因此应当改判。（二）本案是违约金诉求，而不是损失赔偿诉讼，即使伟东置业提交了其他损失的证据，也不能支持其诉讼。

本院再审过程中，省建集团提交2004年7月1日向伟东置业出具的《授权委托书》一份，证明省建集团在当初委托苏灿臣签订合同时，对苏灿臣的委托权限明确规定为1个月，苏灿臣超过授权期限与伟东置业签订的其他合同对省建集团没有任何效力。省建八公司与振远公司对该证据无异议。伟东置业质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，伟东置业从未收到该授权委托书，且省建集团在投标中所用的授权委托书并未载明有效期。在施工过程中，伟东置业与省建集团以及省建八公司签订的施工合同补充协议、会议纪要等材料，并结合省建八公司的工商登记，可以看出省建集团在通过投标中标获得涉案工程的施工权利后，由于省建集团占省建八公司55%的股份，基于其控股关系，省建集团要求省建八公司参与施工，并得到了伟东置业的认可，省建集团与省建八公司在涉案工程中的施工权利义务是混同的，在施工过程中，苏灿臣即代表省建集团也代表省建八公司。

为证明涉案工程达到竣工验收条件的日期，省建集团公司提交三份证据，1、2006年6月7日，泛华监理公司向伟东置业出具的催款报告复印件一份，证明涉案15#、19#楼在2006年6月7日之前已经达到竣工验收条件，2、伟东置业提交的17#、18#楼变更记录表，证明直到2006年9月12日，设计公司仍通知对17#、18#进行设计变更，2006年9月12日之前发生的工程逾期不能计入17#、18#楼的逾期期限。省建八公司同意省建集团的意见。振远公司质证称是复印件不予质证。伟东置业称，17#、18#楼的变更记录表是伟东置业提交的证据，关于泛华监理公司的催款报告，因是复印件，不予质证。

为证明涉案工程达到竣工验收条件的起算点，省建八公司提交四份主体工程验收记录，证明17#的起算点为2005年11月29日、18#是2005年11月29日、15#是2005年11月29日，19#是2005年6月20日。省建集团与振远公司均同意省建八公司的意见，伟东置业质证称，该四份证据均是主体中的分项工程，与主体竣工验收没有关系。

另查明，本案涉案工程经伟东置业公开招标，省建集团进行投标，并中标后与伟东置业于2004年7月25日签订《建设工程施工合同》。2004年2月19日，省建集团在投标书中出具《法定代表人授权委托书》：授权省建八公司的苏灿臣为省建集团的代理人，以省建集团的名义参加涉案工程的投标活动，苏灿臣在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，省建集团均予以承认。还查明，2009年11月，伟东置业就涉案工程办理了房屋初始登记。

本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院再审认为，本案的争议焦点问题为：1、涉案施工合同及两份补充协议的效力；2、逾期交付工程的责任如何认定及责任如何承担；3、涉案工程逾期竣工时间的起算点问题。

关于焦点问题一。涉案工程经过招投标、省建集团中标后，与伟东置业签订了《建设工程施工合同》，省建八公司主张中标无效的理由不能成立。涉案施工合同及两份补充协议系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，省建集团、省建八公司以及振远公司主张应认定合同无效的理由均不能成立，原审认定为合法有效并无不当，依法应予以确认。

关于焦点问题二。《建设工程施工合同》签订后，直至工程竣工验收，省建集团一直以涉案工程总承包人的身份参与工程施工和管理，原审法院认定省建集团及省建八公司是涉案工程的共同承包人，亦无不当，对于合同约定的权利义务，双方应当共同享有和承担。省建集团虽然未与伟东置业签订该三方协议，但三方协议系省建集团签订的《建设工程施工合同》的补充协议，且代表省建集团签订《建设工程施工合同》的苏灿臣曾代表省建集团与伟东置业签订《施工合同补充协议》，省建集团虽提交授权委托书证明苏灿臣的授权时间只有1个月，但该授权委托书与省建集团投标书中的授权委托书相矛盾，且省建集团也未有证据证明该授权委托书已送达伟东置业，故对省建集团的该主张不予认定，因此，原审法院认定即使省建集团不是三方协议的当事人，伟东置业也有理由相信苏灿臣代表省建集团，苏灿臣的行为构成表见代理并无不当。另外，在签订三方协议之前，省建集团向伟东置业《回函》，同意伟东置业提出的工期要求。因此，伟东置业与省建集团以及省建八公司均应按照三方协议履行。在三方协议中约定，如各楼座因省建八公司、济南工程处原因未按时竣工，省建八公司、济南工程处需向伟东置业支付违约金每天3000元，并赔偿经济损失（包括伟东置业所供材料费的同期银行贷款利息及回迁户的过渡费等）。合同中还约定了工期顺延的原因及经工程师确认后工期相应顺延，同时约定顺延工期的天数以双方认可的施工签证为准，逾期竣工的举证应由承包人举证是发包人原因导致逾期竣工，否则承包人应承担逾期竣工违约责任，由于省建集团以及省建八公司没有证据证明向伟东置业提出报告，所以认为是伟东置业的原因导致逾期竣工的主张不能成立。因济南工程处是振远公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故原审法院认定其民事责任由振远公司承担亦无不当。

关于焦点问题三。三方协议对涉案四幢楼达到“竣工验收条件”的时间约定具体明确，并约定“如各楼座因乙方（省建八公司）、丙方原因未按时竣工，乙方、丙方向甲方支付违约金每天3000元”。对“达到竣工验收条件”的理解关系涉案工程逾期竣工时间的起算点的计算。本院认为，达到“竣工验收条件”与竣工验收合格不是同一概念，原审判决以竣工验收的时间来计算违约期限不符合合同的约定，理由如下：根据法律规定，工程竣工验收的程序一般是工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工验收申请，建设单位在提交验收申请28日内组织监理、施工等单位进行验收，验收后14天内出具竣工验收报告，验收合格为竣工，验收不合格，责令施工单位整改，再次重复验收程序。因此，达到竣工验收条件的时间与竣工并验收合格之间通常有一定的时间差，二者并非同一概念。再审中省建集团和省建八公司为证明涉案工程达到竣工验收条件提交的泛华监理公司的催款报告、17#、18#楼变更记录表以及四份主体工程验收记录不能证明涉案工程已达到竣工验收条件，本院不予认定。根据一审中伟东置业向济南市建设委员会提交的《关于出具临时验收合格证的请示》，可以证明3D-15#、17#、18#楼在2006年12月5日前已达到竣工验收条件，伟东置业并未提交证据证明3D-15#、17#、18#楼在此后不具备验收条件，因此，应以此时间认定达到竣工验收条件的时间，原审判决以竣工验收的时间2007年2月12日计算迟延交工期限，就该三座楼多计算迟延交工期限210天。根据一审中省建八公司提交的《工程竣工报告》，证实2006年5月30日工程监理公司在3D-19#楼的工程竣工报告上签字签章，确认该楼已于2006年5月30日前达到竣工验收条件，且未有证据证明此时尚不具备竣工验收条件，应当以2006年5月30日认定3D-19#楼达

到合同约定的竣工验收条件。而原审判决以竣工验收时间2006年12月15日作为计算迟延交工期限的依据，就该楼多计算迟延交工期限189天。因此，3D-15#、17#、18#、19#楼逾期竣工违约金应为5205000元（3000元／日×（522＋460＋460＋293）日］。

综上，省建集团和省建八公司的申请再审理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决计算迟延交工天数错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）鲁民一终字第142号民事判决和济南市中级人民法院（2008）济民五初字第67号民事判决；

二、山东省建设建工集团第八有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起10日内向济南伟东置业有限公司支付违约金5205000元；

三、山东振远建设工程有限公司对山东省建设建工集团第八有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司的上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57958元，二审案件受理费57958元，共115916元，由济南伟东置业有限公司负担24341元，山东省建设建工集团第八有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司负担61050元，山东振远建设工程有限公司负担30525元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　范翠真

代理审判员　　李金明

代理审判员　　王治显

二〇一四年九月四日

书　记　员　　张俊峰

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