山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终7410号

上诉人（原审被告）：广饶县悦丞工贸有限公司，住所地山东省广饶县花官乡花官村。

法定代表人：王爱明，总经理。

委托诉讼代理人：李亚清，山东德衡（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴昊，山东德衡（东营）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：石广超，董事长。

委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所律师。

原审被告：东营市翔宇工贸有限公司，住所地山东省广饶县。

法定代表人：杨国岗，监事。

原审被告：王培国，男，1954年11月4日出生，汉族，住山东省广饶县。

原审被告：杨国岗，男，1976年1月4日出生，汉族，住山东省广饶县。

原审被告：王晓梅，女，1975年12月14日出生，汉族，住山东省广饶县。

上诉人广饶县悦丞工贸有限公司（以下简称广饶悦丞公司）因与被上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东省企业担保公司）及原审被告东营市翔宇工贸有限公司（以下简称东营翔宇公司）、王培国、杨国岗、王晓梅追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案受理后，依法组成合议庭,开庭对本案进行了审理。上诉人广饶县悦丞工贸有限公司的委托诉讼代理人李亚清、吴昊，被上诉人山东省企业融资担保有限公司的委托诉讼代理人杨婷到庭参加诉讼，原审被告东营市翔宇工贸有限公司、王培国、杨国岗、王晓梅经本院传票传唤拒不到庭，本案现已审理终结。

广饶悦丞公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用、一审保全费、一审公告费全部由被山东省企业担保公司承担。事实和理由：一、一审法院审理程序存在重大瑕疵，直接剥夺当事人的合法诉讼权利。一审中杨国岗、王晓梅对涉案合同中的签字提起司法鉴定，一审判决书载明“我室(技术室)于2018年4月23日组织双方当事人选择司法鉴定机构，因申请人杨国岗、王晓梅未到庭，现将该案退回贵庭”，一审法院对该鉴定申请的处理涉嫌严重违反法定程序。（一）未到庭参加选定鉴定机构的法律后果是其对选定鉴定机构权利的放弃，人民法院完全可以通过“摇号”等形式进行选定，技术室直接将鉴定请求退回审判庭，程序上存在重大瑕疵。（二）鉴定请求被技术室退回到审判庭以后，原则上审判庭应当对此事宜进行认定，而一审法院并未作出任何处理和认定，在一审判决书中也未作任何评判，实际上是将“未到庭选定鉴定机构”等同“视为撤回鉴定请求”，这种等同毫无事实根据和法律依据，即使存在，一审法院也未作任何评判。二、一审法院认定事实严重不清，导致相关法律关系未能查清。(一)未能查清涉案主债权债务关系是否真实、合法、有效存在。本案中山东省企业担保公司行使追偿权，前提条件至少包括两个关键项：一是主债务人东营翔宇公司与债权人平安银行济南分行之间存在真实合法有效的债权债务关系，二是行使追偿权的山东省企业担保公司履行了代偿义务。只有在主债权债务关系真实、合法、有效的前提下，因主债权而衍生的追偿权才能成立。一审中，广饶悦丞公司始终仅看到主债权的合同，没有看到主债权人平安银行济南分行向作为主债务人东营翔宇公司履行合同出借义务的证据材料，广饶悦丞公司对此多次提出异议，一审法院始终未能查清，却认定山东省企业担保公司履行了代偿义务，缺乏基础法律事实，属于认定事实严重不清。(二)存在未能查清的责任主体和案件事实。根据山东省企业担保公司提交的其与东营翔宇公司签订的《委托担保合同》第五条约定，本案中存在除涉案当事人外的第三人，对此广饶悦丞公司提出异议，山东省企业担保公司始终无法向法庭说明，一审未能查清，导致责任主体不明。三、山东省企业担保公司主张的涉案关系及事实，与客观事实严重不符且违背常理。首先，从山东省企业担保公司的业务流程分析，其作为一家专门、专业且有国资背景的融资性担保公司来，应有严格的工作流程，一般情况下为借款企业提供担保时会要求借款企业提供反担保，并对反担保进行考察，然后签订反担保合同，然后由评审会做出反担保是否可以的决策，如果“评审会”通过，才由业务部门走流程向银行出具担保函。广饶悦丞公司在东营，山东省企业担保公司在济南，从考察开始到最终担保函的出具却在一天内完成。从银行的业务流程看，在借款合同和担保合同签订完成后，银行部门需要上会决策，且要经过业务部门、风险部分、风管行长等领导的审批，最后才能放款，一天无法完成，放款之前还需要借款人到银行办理最后放款手续。综上，山东省企业担保公司提交的《贷款合同》、《保证担保合同》、《不可撤销反担保函》均在同一天形成，且直接履行了付款，所以山东省企业担保公司所陈述和所依据的所谓的“事实”均不属实。

山东省企业担保公司辩称，应驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、一审中杨国岗、王晓梅提起司法鉴定申请，后未到庭选择司法鉴定机构，也没有交纳相应的鉴定费用，故一审程序合法。二、一审认定事实正确。（一）本案是追偿权纠纷，主合同的履行不是本案审理范围，且银行已经于山东省企业担保公司代偿后出具了解除保证责任通知书。（二）各保证人出具的不可撤销反担保函第二条约定，保证方式为连带责任保证，根据担保法司法解释第二十条的规定，山东省企业担保公司有权选择向部分保证人或全部保证人追偿。三、涉案事实符合常理，银行办理贷款都要经过前期严格审核，审核通过后才会签订贷款合同、保证合同等相关材料，审核通过后约定各方在同一天签订上述材料，完全符合常理。

原审被告东营翔宇公司、王培国、杨国岗、王晓梅未作陈述意见。

济南市信用担保中心向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令东营翔宇公司偿还山东省企业担保公司代偿的借款本息8273514.79元；2.依法判令东营翔宇公司支付山东省企业担保公司违约金827351.48元；3.依法判令东营翔宇公司赔偿山东省企业担保公司代偿款利息损失（自2017年3月6日起以代偿款8273514.79元为基数，按照日万分之五计算至实际清偿日止）；4.依法判令东营翔宇公司承担山东省企业担保公司为实现债权的律师代理费386042.2元；5.依法判令东营翔宇公司、广饶悦丞公司、王培国、杨国岗、王晓梅对上述债务承担连带清偿责任；6.案件受理费、财产保全费等为实现债权而发生的全部费用由东营翔宇公司、广饶悦丞公司、王培国、杨国岗、王晓梅承担。

一审法院认定事实：2016年1月27日，东营翔宇公司与平安银行济南分行签订贷款合同，协议约定东营翔宇公司向平安银行济南分行借款800万元，贷款用途为采购原材料，贷款期限为2016年1月27日至2017年1月26日，贷款利率为贷款发放日的人民银行同档次贷款基准利率上浮50%，按月付息。

2016年1月27日，东营翔宇公司与山东省企业担保公司签订委托担保合同，约定由山东省企业担保公司为东营翔宇公司在贷款合同项下的800万借款提供担保。合同还约定如东营翔宇公司未履行主合同义务导致山东省企业担保公司代偿的，山东省企业担保公司代东营翔宇公司向平安银行济南分行履行保证责任后，有权向东营翔宇公司追偿，追偿款项为所代偿的全部款项、代偿金额10%的违约金、自代偿之日起按照代偿金额的万分之五每日计算代偿款利息、山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。

2016年1月27日，山东省企业担保公司与平安银行济南分行签订保证担保合同，合同约定山东省企业担保公司为东营翔宇公司贷款合同项下的800万元借款提供担保。保证范围为主合同项下债务人所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用。保证期限为保证担保合同生效起至主合同项下具体授信债务履行期限届满之日后两年。授信展期的，则保证期间延续至展期期间届满之日后两年。

2016年1月27日，广饶悦丞公司、杨国岗及王晓梅分别向山东省企业担保公司出具了不可撤销的反担保函，承诺为山东省企业担保公司代东营翔宇公司偿付的全部代偿款、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省企业担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）提供连带责任保证。

贷款到期后，东营翔宇公司未还清债务。2017年3月6日，山东省企业担保公司向平安银行济南分行偿还本金及利息共计8273514.79元。2017年3月7日，平安银行济南分行向山东省企业担保公司出具解除保证责任通知书，山东省企业担保公司的保证责任解除。

2018年1月6日，杨国岗、王晓梅向本院提交笔迹鉴定申请。2018年4月23日，一审法院技术室出具退鉴函，载明：“我室于2018年4月23日组织双方当事人选择司法鉴定机构，因申请人杨国岗、王晓梅未到庭，现将该案退回贵庭。”

另查明，2016年1月29日，山东省企业担保公司发生名称变更，由山东省企业信用担保有限责任公司企业名称变更为现名。

一审法院认为，东营翔宇公司、王培国经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利。

东营翔宇公司与平安银行济南分行签订的贷款合同、东营翔宇公司与山东省企业担保公司签订的委托担保合同、山东省企业担保公司与平安银行济南分行签订的保证担保合同均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。东营翔宇公司到期未能偿还借款，山东省企业担保公司代为偿还贷款本息8273514.79元，山东省企业担保公司要求东营翔宇公司偿还其代偿的借款本息、支付违约金及利息，理由正当，予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。山东省企业担保公司有权一并主张逾期利息和违约金，但超过年利率24%部分，不予支持。鉴于合同双方约定了10%的违约金和日万分之五的利息标准，偿还代偿款的时间不同，计算所得年利率是否超过24%亦不同，但根据上述规定，无论实际给付之日为何时，利息和违约金之和均不应超过年利率的24%。

山东省企业担保公司请求因本案产生的律师代理费386042.2元由东营翔宇公司承担，但其提供的证据不足以证明其主张，不予支持。

广饶悦丞公司、杨国岗及王晓梅出具的不可撤销的反担保函，均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，依法对以上证据的证明效力予以认定，故山东省企业担保公司要求广饶悦丞公司、杨国岗、王晓梅对上述付款义务承担连带清偿责任，理由正当，要求合法，一审法院予以支持。山东省企业担保公司要求王培国对上述付款义务承担连带清偿责任，没有提交有效证据予以证明，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东营翔宇公司于判决生效之日起十日内向山东省企业担保公司支付代偿款8273514.79元；二、东营翔宇公司于判决生效之日起十日内向山东省企业担保公司支付逾期付款违约金827351.48元及代偿款利息（以代偿款8273514.79元为基数，自2017年3月6日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准；三、广饶悦丞公司、杨国岗、王晓梅对上述一至二项款项承担连带清偿责任；四、驳回山东省企业担保公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币82020元，保全费人民币5000元，公告费300元，由东营翔宇公司、广饶悦丞公司、杨国岗、王晓梅负担。

二审期间，当事人未提交新证据。

经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于广饶悦丞公司上诉主张的一审法院处理杨国岗、王晓梅鉴定申请存在程序错误的问题。一审中，杨国岗、王晓梅主张其不应承担连带清偿责任并提交鉴定申请，后未到庭选择司法鉴定机构被退鉴处理，一审判决杨国岗、王晓梅承担连带清偿责任，杨国岗、王晓梅对鉴定申请的处理及一审判决结果均未提起上诉，广饶悦丞公司亦未举证证明鉴定申请的处理对广饶悦丞公司的合法权益造成影响，故广饶悦丞公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于广饶悦丞公司上诉主张的一审判决认定事实不清的问题。东营翔宇公司与平安银行济南分行签订《贷款合同》、东营翔宇公司与山东省企业担保公司签订《委托担保合同》、山东省企业担保公司与平安银行济南分行签订《保证担保合同》，广饶悦丞公司、杨国岗及王晓梅分别向山东省企业担保公司出具的《不可撤销的反担保函》，均为各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。结合山东省企业担保公司提交的电子转账凭及平安银行济南分行出具的《解除保证责任通知书》，能够认定山东省企业担保公司替东营翔宇公司向平安银行济南分行代偿贷款本金及利息共计8273514.79元的事实。广饶悦丞公司向山东省企业担保公司出具的《不可撤销的反担保函》第二条约定：广饶悦丞公司提供的保证方式为“连带责任保证”，广饶悦丞公司对于东营翔宇公司拖欠的款项“同意在收到山东省企业担保公司的书面通知之日起3日内如数予以偿还，无须山东省企业担保公司出具任何证明”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”依照上述法律规定，一审判决支持山东省企业担保公司要求广饶悦丞公司对东营翔宇公司所负债务承担连带清偿的保证责任，符合法律规定及合同约定，本院予以维持。

综上，广饶悦丞公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82020元，由上诉人广饶县悦丞工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李志忠

审判员　　杨　莉

审判员　　韩　梅

二〇一八年十一月八日

书记员　　王宪峰

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