山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）鲁01民终8701号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：冯富能，男，1964年4月26日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东鲁发碳纤维复合材料有限公司，住所地济南市。

法定代表人：鲁跃华，执行董事。

委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张斌，北京市中盈律师事务所律师。

上诉人冯富能因与被上诉人山东鲁发碳纤维复合材料有限公司（以下简称鲁发公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

冯富能上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判为“山东鲁发碳纤维复合材料有限公司支付冯富能工程款180000元”；2.请求撤销一审判决第三项，驳回鲁发公司的反诉请求。3.本案一审、二审诉讼费用由鲁发公司承担。事实与理由：1.一审法院仅支持鲁发公司向冯富能支付已完成工程款的80%（144000元）没有法律依据也不符合裁判逻辑。冯富能与鲁发公司签订的《面砖铺贴施工合同》第六条第三款约定“每完成一层支付一次工程款。支付额度每层工作量的80%（其余20%为质量押金）。有重大质量事故，扣发5%工程款”，该约定是建设工程施工合同中常见的关于工程进度款的支付方式，并非是关于质量保证金的约定，即使将该条款中的质量押金认定为质量保证金，也仅是对竣工验收前出现的质量问题进行保证，案件诉讼过程中，鲁发公司未对涉案工程质量提出反诉及异议，亦未组织人员对涉案工程进行验收，应视为涉案工程质量合格。一审法院经过审理，依法解除了双方签订的《面砖铺贴施工合同》，同时确认了冯富能已完成的工程款为180000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，鲁发公司应支付冯富能已完成的全部工程款180000元，而非是一审法院认为的144000元；2.一审法院在工期延误的归责问题上证据不足，事实不清，据此判令冯富能支付鲁发公司9000元违约金是错误的。首先，一审法院于2018年6月20日对涉案工程进行现场勘验，现场勘验的情况与冯富能的描述及在一审中提交的大量证据均能吻合，完全可以证明是鲁发公司没有及时备料及交叉施工等原因造成冯富能不能在合同约定的工期内完成施工，一审法院却因鲁发公司不认可冯富能提交的证据，而认定是冯富能的原因导致工期延误，进而判令冯富能支付鲁发公司违约金9000元是不合理的。其次，鲁发公司关于串边等建材购买记录、交货凭证等，应成为本案关于工期延误原因的重要证明材料。由于冯富能存在客观上的举证不能的原因，请求法院依法责令鲁发公司提供采买记录证明，在查明事实的基础上依法改判。

鲁发公司辩称，一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。1.冯富能因其自身施工能力不足，将本来约定完整施工的7000余平方米五层大楼，经其同意后分包给其他人三层后剩余两层2802.73平方米的工程逾期了近2个月还未全部完工，可见其施工能力何其低下，并应对其未能在合同约定时间内完工承担其违约责任。2.经一审现场勘查，冯富能施工的地砖铺贴工程并未全部完工，其出具的“申请”中其自己编制的工程价款18万余元是全部施工完毕后才可以达到的价款。因冯富能未施工完毕，一审按照双方合同约定判决支付80%的工程款144000元判决合法正当，应予维持。3.冯富能未严格按照合同约定的施工期限进行施工，造成严重逾期，构成违约并导致总工期滞后延误，其应当按工程造价的5%支付违约金，一审法院以此作出判决有事实依据和法律依据，应予维持。冯富能延期交工，并未有鲁发公司或监理工程师的签字同意或确认，而按照双方协议约定，顺延工期必须由甲方和监理的签字方才可以顺延，而冯富能并未向法院提交相关证据予以证明，因而一审判决其按照约定承担9000元的违约金事实清除，证据充分，适用法律正确，无可非议；二、冯富能的严重逾期行为及野蛮施工行为确实给鲁发公司造成了很大经济损失，其应当予以赔偿。1.因冯富能延误工期，逾期交工导致鲁发公司整栋大楼不能按期使用，或者对外租赁收益，为此鲁发公司一审中曾委托第三方合法机构对该损失作出评估，即冯富能应当赔偿鲁发公司应得的收益损失24万余元，但一审法院却未支持，按理鲁发公司应该对此提起上诉继续主张。2.冯富能因违反施工规范野蛮施工，即未将施工垃圾随时清理出场，而是将积攒多日的施工垃圾倾倒在大楼电梯井内，导致安装电梯时不能正常使用，由此造成鲁发公司额外支付垃圾清运费5000元，对此冯富能也应当予以赔偿。但一审法院对鲁发公司的上述主张均未予支持。基于上述，鲁发公司曾试图就此提起上诉，但最后因考虑冯富能系个人等因素而放弃了上诉主张。但这并不能说明冯富能就没有违约，没有责任，只是鲁发公司在此问题上作出了适当让步而已。

冯富能向一审法院起诉请求：1.判令解除冯富能与鲁发公司签订的《面砖铺贴施工合同》；2.判令鲁发公司向冯富能支付拖欠施工款180000元及利息（利息以180000元为基数，自2017年12月4日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

鲁发公司向一审法院反诉请求：1.判令冯富能支付延误工期违约金9000元；2.判令冯富能支付未清理施工现场垃圾处理费5000元；3.判令冯富能支付因逾期交工所造成的经济损失245238元。

一审法院认定事实：2017年9月20日，鲁发公司与冯富能签订《面砖铺贴施工合同》，约定：工程名称为鲁发公司中试车间二墙地砖铺贴工程；承包方式为包工包辅料、包安全、包劳保；工程单价为卫生间墙地砖每平方米60元，走廊、房间地面贴砖每平方米60元，踢脚线每米10元；冯富能施工期限自2017年9月20日起至2017年10月20日止，除鲁发公司进度调整外，冯富能必须保证合同工期，提前不奖，滞后导致影响总工期，按工程造价的5%处以罚款；每完成一层支付一次工程款，支付额度每层工作量的80%（其余20%为质量押金），有重大质量事故，扣发5%工程款；工程款每次支付后的余额在冯富能按合同要求完成所有承包范围内施工任务、总体工程竣工验收完成后结清95%，剩余5%做为工程质保金，待保修期满支付。

2017年12月4日，冯富能出具申请一份，载明“请甲方（山东鲁发碳纤维复合材料有限公司）支付我方墙、地砖施工的中式车间人工费：墙、地砖1430M2×2层（4、5层）＝2860M2×60＝171600元踢脚线650M×2层（4、5层）＝1300M×10元/M＝13000元共计：171600元+13000元＝184600元本次支付80%＝147680元剩余20%＝36920元”。诉讼中，鲁发公司认可监理公司在该申请下方签字。

鲁发公司出具《补充协议》一份，载明甲方为鲁发公司，乙方为冯富能；工程量为墙地砖面积2802.73M2，踢脚线长度1193.96M（除门口处未施工外）；工程款为180000元（剩余踢脚线等门安装完后安装完成另算）；按合同约定，乙方施工期限为2017年9月20日至2017年10月20日止，实际两层完工日期为2017年12月4日，根据合同“二、工期2.2款”中约定的“施工滞后，按工程造价的5%处以罚款”；应付款171000元，第一次付款171000*80%＝136800元，扣除清理垃圾款5000元，应付131800元，剩余款项待竣工验收后按原合同支付；后续剩余工作：①门口踢脚线收尾施工，②局部平整度偏差较大的维修施工，③四、五层伸缩缝两侧地砖切割，④质保期内地砖空鼓、脱落等维修施工，具备施工条件后接到甲方通知三日内进场施工，若三日内未进场，甲方有权安排别的施工队伍进行施工，相关费用加倍扣除。该协议鲁发公司、冯富能均未盖章、签字。

诉讼中，一审法院对涉案工程于2018年6月20日进行现场勘验，冯富能、鲁发公司均认可涉案工程电梯过门石未铺，门口踢角线未收，伸缩缝未处理。冯富能主张电梯过门石未铺是因施工时电梯还未安装，且至今电梯没有门套；踢角线未收是因施工时没有安门；伸缩缝未处理是因为需鲁发公司提供铝板固定后才能切割。鲁发公司主张门及电梯已于2017年12月初安好，伸缩缝可根据图纸提前预留。至一审法院现场勘验时止，涉案工程电梯及门均已安装完成，但电梯未安装门套。

一审法院认为，鲁发公司与冯富能签订的《面砖铺贴施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。双方在合同履行过程中产生纠纷，冯富能以诉讼方式要求解除合同，鲁发公司同意解除合同，一审法院确认双方合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。冯富能有部分踢脚线及电梯过门石未进行铺贴，对此冯富能不需再继续履行。

关于冯富能完成工程量的工程款，鲁发公司已单方出具《补充协议》确认工程款为180000元，冯富能亦在诉请中主张工程款180000元，故一审法院确认涉案工程已完成的工程款为180000元。根据鲁发公司与冯富能签订的《面砖铺贴施工合同》约定，“每完成一层支付工程款，支付额度每层工作量的80%（其余20%为质量押金），工程款每次支付后的余额在乙方按合同要求完成所在承包范围内施工任务、总体工程竣工验收完成后结清95%，剩余5%做为工程质保金，待保修期满支付”，现冯富能仍有少部分工程未完工，总体工程亦未竣工验收完成，故鲁发公司应按双方认可的已完成工程款项的80%支付冯富能工程款，即为144000元。关于冯富能主张的工程款利息，因冯富能未能在合同约定时间内完工，且未能充分举证证实工程逾期由鲁发公司造成，故对冯富能主张的工程款利息不予支持。

关于反诉请求，鲁发公司主张冯富能因工程逾期应支付相应违约金，一审法院认为，冯富能自认涉案工程于2017年12月4日完工，其在履行合同的过程中确存在逾期情形。冯富能虽主张工程逾期是由鲁发公司造成，但对此未提供证据证实，举证不能的后果应由其自行承担，故对冯富能该主张不予采信。根据双方签订的《面砖铺贴施工合同》第二条2.2“……滞后导致影响总工期，按工程造价的5%处以罚款”约定，冯富能应支付鲁发公司违约金9000元（180000元×5%）。鲁发公司主张的垃圾处理费，因其未提供证据证实，冯富能亦不予认可，不予支持。鲁发公司要求冯富能赔偿因延误工期导致的经济损失245238元，该主张无法律及事实依据，不予支持。判决：一、解除冯富能与山东鲁发碳纤维复合材料有限公司签订的《面砖铺贴施工合同》；二、山东鲁发碳纤维复合材料有限公司于判决生效之日起10日内支付冯富能工程款144000元；三、冯富能于判决生效之日起10日内支付山东鲁发碳纤维复合材料有限公司违约金9000元；四、驳回冯富能、山东鲁发碳纤维复合材料有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3900元，由冯富能负担720元，山东鲁发碳纤维复合材料有限公司负担3180元；反诉案件受理费5189元，由山东鲁发碳纤维复合材料有限公司负担5139元，由冯富能负担50元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审期间争议焦点有二：一、鲁发公司应支付的工程款数额；二、冯富能是否应承担逾期完工的违约责任。

关于第一个争议焦点，鲁发公司单方在《补充协议》中认可工程款为18万元，冯富能亦主张工程款为180000元,故涉案工程已完成的工程款为18万元。双方签订的《面砖铺贴施工合同》约定：“每完成一层支付工程款，支付额度每层工作量的80%（其余20%为质量押金），工程款每次支付后的余额在乙方按合同要求完成所在承包范围内施工任务、总体工程竣工验收完成后结清95%，剩余5%做为工程质保金，待保修期满支付”。鲁发公司认可已完成工程款的数额为18万，因总体工程未竣工验收完成，故鲁发公司应按双方认可的已完成工程款项的80%支付冯富能工程款，即为14.4万元，剩余20%（3.6万元）作为质量保证金，待合同约定条件成就后，冯富能可另行主张权利。一审法院判决并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点，双方合同约定，冯富能的施工期限自2017年9月20日起至2017年10月20日止，冯富能自认涉案工程于2017年12月4日完工，超过了约定的工期，虽其抗辩系因鲁发公司的原因致使涉案工程逾期完工，但其未能提交充足的证据来证实该主张，故对冯富能的该主张不予采信。鲁发公司要求冯富能支付逾期违约金9000元，符合合同约定，本院依法予以支持。

综上所述，上诉人冯富能的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人冯富能负担。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　李　静

审判员　　刘　洋

二〇一八年十二月二十日

书记员　　姚　敏

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