济南市槐荫区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0104民初19号

原告：骆某某，女，1987年11月29日出生，汉族，户籍所在地山东省苍山县，现住济南市市中区。。

委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨鸿，山东储誉律师事务所实习律师。

被告：威莱（天津）贸易有限公司，住所地天津市。

法定代表人：左大维，总经理。

委托诉讼代理人：丘全东，男，1981年1月1日出生，汉族，该公司职工，住广西宾阳县。

委托诉讼代理人：萧敬双，女，1989年4月4日出生，汉族，该公司职工，住广东省广州市。

原告骆某某与被告威莱（天津）贸易有限公司（以下简称威莱公司）劳动争议一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2018年2月2日公开开庭进行了审理。骆某某及其委托诉讼代理人朱绍磊，被告威莱公司的委托诉讼代理人丘全东、萧敬双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

骆某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告向其支付自2014年5月17日至2017年11月30日的休息日加班费33320元；2.判令被告向其支付2014年5月17日至2017年11月30日的节假日加班费14675.86元；3.判令被告向其支付加班费赔偿金47995.86元；4.判令其与被告解除劳动合同，被告向其支付经济赔偿金33600元；5.判令原告补休产假天数50天；6.判令被告向其支付剩余产假工资20423元。

事实和理由：原告于2014年5月17日进入被告单位工作，自入职到2017年11月30日，休息日加班时长为690.20小时，节假日加班时长为38天。公司一直没有向原告计发加班工资，现要求补发休息日加班费33320元，节假日加班费14675.86元，并要求被告支付因未及时向原告发放加班费的赔偿金47995.86元。自2014年5月17日被告未依法为原告缴纳社保，且被告多次拒绝协商，原告要求自起诉之日起与被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿33600元。申请人2017年1月16日剖腹生育第一胎，被告未按照规定计发产假工资，现要求被告向原告支付剩余产假工资31220（应付）-10796.41（已发）=20423元。被告的行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》之规定，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院查明事实的基础上依法裁判。

诉讼过程中，骆某某明确其第4项诉讼请求中的经济赔偿金为经济补偿金14800元并放弃了第五项诉讼请求。

威莱公司辩称，一、被告无需支付原告休息日加班费33320元、节假日加班费14675.86元及加班费赔偿金47995.86元。1.根据《问题解答》规定：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。”骆某某于2014年5月17日入职被告工作，双方于2014年5月17日签订劳动合同约定工作时间如下：标准工时制，即每日工作6.5小时，每周工作6天，并至少休息一天；2017年6月1日签订劳动合同约定工作时间如下：标准工时制，即每周正常工作时间不超过40个小时，至少休息一天。此外，根据双方签订劳动合同第十一项第三款约定，因工作需要，经书面批准，可同意原告加班，并安排补休。若未经被告书面批准，原告自行加班，不能视为加班，不予安排补休，也不计发加班工资。原告在职期间，被告按照相关规定安排其工作及休假，未安排过其加班，亦未收到过其书面加班申请。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定；“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告应对其主张的加班事实予以举证。综上所述，原告要求被告支付休息日加班费33320元、节假日加班费14675.86元及加班赔偿金47995.86元无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。二、被告认可并同意原告提出解除劳动合同的请求，但被告无需向原告支付经济赔偿金33600元。原告于2017年12月15日向济南市槐荫区人民法院申请诉讼，要求法院判令与被告解除劳动合同。对此，被告尊重原告的真实意愿，认可并同意原告提出的解除劳动合同的请求。根据相关法律、法规的规定，原告出于个人意愿提出解除劳动合同，被告不存在违法解除劳动合同的情形，被告无需向原告支付解除劳动合同经济赔偿金33600元。三、被告无需给原告补休产假天数50天。双方签订劳动合同主体为威莱公司，注册地为天津。根据《女职工劳动保护特别规定》（2012）年第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”，《天津市计划生育条例》（2016）年第二十二条规定“符合法律、法规规定生育子女的，男方所在单位给予七日护理假，女方所在单位增加生育假（产假）三十日”，原告于2017年1月16日剖腹生育一胎可享受的产假天数为143天，其于2017年1月16日起开始休产假，产假于2017年6月8日结束。原告未按规定于2017年6月9日返岗上班，被告分别于2017年6月29日及2017年7月4日通过EMS快递向原告发送《催促返岗通知书》，通知其按规定返岗上班，原告于2017年7月8日正式返岗。综上所述，原告已经完整休完产假143天。原告要求补休产假天数50天的请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。四、原告无需另行支付原告产假工资20423元。原告的产假于2017年1月16日开始，2017年6月8日结束。被告通过银行转账的形式于次月17日前将上月产假工资发放给原告，已足额支付产假期间的工资共计10796.41元。因此，被告无需另行向原告支付产假工资20423元，请求法院依法予以驳回。综上所述，请求法院在查清事实的基础上，依法作出公正的判决，以维护被告的合法权益。

威莱公司在诉讼过程中，另补充答辩称其同意向骆某某支付经济补偿金14800元，并同意向骆某某补发生育津贴20423元。

双方当事人围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。骆某某向本院提交了双方2017年签订的《劳动合同》、《保密协议》、《承诺书》、《深圳市社会保险参保证明》、《深圳市社会保险个人权益记录单》、社保缴费记录、《深圳市生育保险医疗费用核准决定书》、《催促返岗通知书》两份、济槐劳人仲不〔2017〕17号《仲裁决定书》等证据，威莱公司向本院提交了双方2014年签订的《劳动合同》等证据。双方对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认并在卷作证。由上述证据及当事人的陈述，本院对双方无异议的事实认定如下：

2014年5月17日，骆某某入职威莱公司在济南市设立的办事处工作。双方于该日签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限为2014年5月17日至2017年5月31日；工作岗位为产品销售管理；工作地点在济南市；工作时间采用标准工时制，每日工作6.5小时，每周工作6天，并至少休息一天；劳动报酬为计时工资，每月1550元且不低于当地最低工资标准及单位集体合同约定的标准。该合同还约定了骆某某收取威莱公司相关材料、文件等的送达地址及电子邮箱，并约定如地址或联系方式变更骆某某应在3日内书面通知威莱公司，否则由此造成的一切后果由骆某某承担。上述合同还约定了其他内容。2017年6月1日，双方续签了劳动合同，约定劳动合同期限为2017年6月1日至2018年5月31日，工作时间约定为每周工作不超过40个小时，至少休息一天；劳动报酬为计时工时制，每月1850元。该合同还约定了骆某某加班应经过威莱公司书面同意等其他内容。

骆某某入职后，威莱公司分别通过江门市红侨企业管理服务有限公司深圳分公司、深圳市对外劳动服务有限公司、广东南方人力资源服务有限公司深圳分公司为骆某某代缴了社会保险。2017年1月16日，骆某某剖宫生育，并开始休产假。2017年4月深圳市社会保险基金管理局核准报销骆某某生育医疗费共计7200元。2017年6月29日、7月4日，威莱公司分两次向骆某某发出《催促返岗通知书》，均载明骆某某的产假于2017年6月8日结束，要求骆某某于2017年7月3日回岗上班。骆某某收到上述通知后于2017年7月8日返岗上班。产假期间，骆某某领取的生育津贴为10796.41元。

2017年12月13日，骆某某以威莱公司未依法为其缴纳社会保险，未足额向其发放加班费、未依法核准其产假及足额发放生育津贴等为由，以本案的诉讼请求为仲裁请求向济南市槐荫劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。该仲裁委员会审查后，以骆某某的请求事项已经超过仲裁时效为由，作出济槐劳人仲不〔2017〕517号《仲裁决定书》，决定对骆某某的仲裁申请，不予受理。骆某某不服该决定，向本院提起本次诉讼。

诉讼过程中，双方一致认可双方的劳动关系已经解除，威莱公司同意向骆某某支付经济补偿14800元及补发生育津贴20423元。

双方当事人对以下事实存有争议：

骆某某称，其入职威莱公司后，威莱公司一直都是每周休息一天，且每个法定节假日都少放一天假，但是威莱公司从未向其支付过相应的休息日及节假日加班费。因此其要求威莱公司向其支付2014年5月17日至2017年11月30日期间的休息日加班费及节假日加班费。

为证明其上述主张，骆某某向本院提交如下证据：

证据1.显示为2015年10月31日，朱艳红向骆某某的电子邮箱发送的电子邮件一份，内容为山东区自2015年11月1日起至2016年3月31日期间，考勤时间变更为上午9：00-12：00；下午为13：30-17：30。

证据2.2016年6月22日电子邮件一份，显示威莱公司“东北分公司”通知自当年6月23日起上班时间调整为8：30，下班时间调整为17：30。其称，按照该考勤时间，其上午上班3.5小时，下午上班4小时，每周工作6天。

证据3.2017年1月12日电子邮件一份，显示威莱公司通知2017年1月14日至2017年12月31日期间，上班时间调整为，上午8：40-12：00，下午13：30-18：00。

骆某某称，按照证据1的记载，其每日工作7小时；按照证据2的记载，其每日工作6小时；按照证据3的记载，其每日工作7小时50分钟，而且上述时间段内，其每周均工作6天。按照上述通知内容的记载，其2014年5月17日至2017年11月30日累计加班145.56天。威莱公司应当向其支付该加班天数的休息日加班费。

证据4.2014年8月至2017年8月期间，威莱公司有关法定节假日休假安排的电子邮件通知10份，上述通知显示威莱公司均安排了员工在相应的法定节假日当天休假，但与法定节假日连休的休息日休假均少一天。骆某某主张，少休的一天应当按照法定节假日的标准为其计发加班费。

证据5.易小翠向其发送的2014年9月至2017年12月期间的工资条电子邮件若干。记载了骆某某上述期间的应发工资数、个人社保的代缴金额以及实际发放工资的金额。其中2016年6月至12月期间的实发工资分别为：3596.36元、4437.84元、3528.91元、2559.12元、1910.26元、1513.94元、1513.94元；2017年的实发工资分别为：1679.44元、1843.94元、1843.94元、1843.94元、1935.94元、1361.79元、2660.15元、3798.15元、3779.35元、3301.41元、3379.06元、3364.28元。2017年12月份的工资条还显示骆某某出勤24天。

证据6.建设银行交易明细一份，记载了骆某某2014年5月至2017年9月份的实发工资金额，该实发工资金额与证据5电子工资条中记载的相应月份的实发工资金额一致。

威莱公司对上述证据质证认为：证据1为朱艳红的个人邮箱发送的邮件，其公司对该证据的真实性不予认可。证据2、3的真实性认可，认可该两份证据中记载的考勤时间，但是规定了考勤时间不代表员工实际在上述期间工作上班。按照其公司与骆某某签订的两份劳动合同的记载，骆某某每周的工作时间均不超过40个小时，每周休息一天的工作时间安排不能被认定为加班，其公司不应向骆某某支付休息日加班费。证据4的真实性认可，但是按照该证据的记载，其公司均在法定节假日当日安排了骆某某休息，并不存在骆某某在法定节假日加班的事实，也不应向骆某某支付法定节假日的加班费。证据5和6的真实性认可，按照该两份证据可以证明其公司已经按时足额向骆某某支付了工资，不应再支付加班费。

为证明实际为骆某某发放的工资的标准，威莱公司向本院提交一份自行制作的骆某某2014年5月至2017年6月期间的工资表。该表格显示其公司的应出勤天数均按照26.08天计算，骆某某2017年1月至4月期间的基本工资均为2030元，2017年5月至6月的基本工资均为2130元。该工资表记载的实发工资金额与骆某某提交的工资条及银行流水记载的实发工资金额相一致，并记载了每月为骆某某代扣代缴社会保险的金额。

骆某某不认可上述工资表中记载的2017年应发工资金额。其并称，计薪天数应当以实际出勤天数为准，其应发工资均应按照每月21.75天进行计薪，威莱公司按照26.08天计薪超过了21.75天的法定计薪标准，超出的部分即其主张的休息日加班的天数。

本院认为，骆某某实际在威莱公司工作至2017年12月份，威莱公司实际为其发放了工资至该月底。在该月之后，骆某某不再到威莱公司工作，并于2018年1月2日向本院提起诉讼要求解除双方的劳动合同，现威莱公司也认可双方劳动合同已经解除，故本院确认双方劳动合同解除于2017年12月31日。威莱公司在诉讼中同意按照骆某某的诉讼请求向其支付经济补偿14800元，生育津贴20423元，对此本院予以准许，骆某某的该两项诉讼请求，本院予以支持。

骆某某还要求威莱公司向其支付2014年5月17日至2017年11月30日期间的休息日加班费及法定节假日加班费。关于休息日加班，骆某某认为威莱公司每周安排其休息一天的工作时间属于加班，故其有权要求相应的休息日加班费。威莱公司则认为按照双方劳动合同的约定，工作时间的安排并不违反法律规定，故其公司不应支付加班费。

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”同时，国务院在对《国务院关于职工工作时间的规定》的问题解答中，进一步明确：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。”本院认为，按照上述规定，如单位不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，在用人单位与劳动者协商一致的情况下，可以实行每周工作六天但工作总时间不超过40个小时的工时制度。

现查明，骆某某与威莱公司对工时的约定为：2014年5月17日至2017年5月31日期间，为每日工作6.5小时，每周休息一天；2017年6月1日之后则为每周工作不超过40个小时，至少休息一天。上述约定均系双方的真实意思表示，并不违反我国的法定工时制度，合法有效。在威莱公司严格按照上述约定安排骆某某工作的情况下，骆某某每周工作六天的工作总时长均不会超过40个小时，此工时的安排不应认定为休息日加班，其无权主张相应的休息日加班费。但是，如威莱公司违反了上述约定，安排骆某某每周总工作时间超过了40小时的，再安排骆某某每周工作六天，则骆某某有权主张相应的休息日加班费。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。”依照该司法解释的规定，在双方对工时制度进行了特别约定的情况下，骆某某要求威莱公司向其支付休息日加班费的，负有举证证明威莱公司有违反双方劳动合同约定的工时制度安排其加班事实的存在的举证责任。为此，骆某某提交了三份有关考勤时间的电子邮件。其中朱艳红的电子邮件，威莱公司不认可系代表其公司发出的通知，骆某某也没有其他证据佐证该通知系威莱公司调整考勤时间的意思表示，故对该证据的真实性，本院在本案中不予采信。威莱公司对另外两份电子邮件的真实性认可，本院对该两份证据的真实性予以确认。由该两份证据可以证明，2016年6月23日至2017年11月30日期间，在每周工作六天的情况下，骆某某的每周工作总时间已经超过了40个小时。在此情况下，骆某某有权要求威莱公司在上述期间每周为其支付一天的休息日加班费。除上述期间外，骆某某无证据证明威莱公司违反了双方劳动合同对工时的约定。即使其实际每周工作六天，也不能认定为休息日加班。骆某某要求威莱公司向其支付2014年5月17日至2016年6月22日期间休息日加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。自2016年6月23日至2017年1月15日期间，以及2017年7月9日至2017年11月30日期间骆某某每周工作六天且工作总时长均超过了40个小时，威莱公司应当每周向其支付一天的休息日加班费。经核查，2016年6月23日至2017年1月15日骆某某休息日加班共计29天，威莱公司应当按照该期间按每月实发工资标准向骆某某支付相应月份的休息日加班费。经核算，上述月份的加班费分别应为165.35元（3596.36元/21.75天×1天）、1020.19元（4437.84元/21.75天×5天）、648.99元（3528.91元/21.75天×4天）、470.64元（2559.12元/21.75天×4天）、351.31元（1910.26元/21.75天×4天）、278.43元（1513.94元/21.75天×4天）、348.03元（1513.94元/21.75天×5天）、154.43元（1679.44元/21.75天×2天），以上共计3437.37元。2017年7月8日至2017年11月30日期间，休息日加班天数为21天。对应每月的加班费分别应为489.22元（2660.15元/21.75天×4天）、698.51元（3798.15元/21.75天×4天）、868.82元（3779.35元/21.75天×5天）、607.16元（3301.41元/21.75天×4天）、621.44元（3379.06元/21.75天×4天），以上合计3285.15元。故威莱公司共计应向骆某某支付休息日加班费6722.52元。

骆某某在威莱公司已经支付了其每周休息日工作的一倍工资报酬的情况下，按照月平均工资再以二倍计算加班费的计算方式错误，应以本院的核算方式及核定数额为准。威莱公司还提出了虽然其以通知方式变更了考勤时间，但骆某某无证据证明其按照变更后的考勤时间工作，故应认定骆某某所主张的加班事实不存在的答辩意见。本院认为，威莱公司变更了考勤时间，该行为即要求劳动者要按照其公司变更后的考勤时间进行上班考勤，此行为属于用人单位“安排”劳动者加班工作。威莱公司变更考勤时间后，使得休息日加班成为工时安排上的常态，在此情况下否认骆某某按照其公司的考勤时间的要求上班工作的，应当提供相应的反证。在威莱公司未能举证的情况下，提出的该答辩意见，证据不足，本院不予采纳。

骆某某还要求威莱公司向其支付2014年5月17日至2017年11月30日期间法定节假日加班费。但从其所提交的节假日放假安排的通知看，威莱公司在法定节假日均安排了其休息，并不存在法定节假日加班的事实。其所称的其均比法定休息时间少休一天，实际上属于威莱公司在与法定节假日连休的休息日安排其工作。本院所认定的骆某某在2016年6月23日至2017年1月15日以及2017年7月9日至2017年11月30日期间构成加班的休息日，已经包括了与法定节假日连休而进行调整的休息日。骆某某要求对上述期间内应与法定节假日连休的休息日支付法定节假日加班费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对于在其他时间段内法定节假日加班的事实，骆某某提交的证据不足，本院不予采信，对其相应的法定节假日加班费的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款、第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、《山东省计划生育条例》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、确认骆某某与威莱（天津）贸易有限公司于2017年12月31日解除劳动合同；

二、威莱（天津）贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向骆某某支付经济补偿14800元；

三、威莱（天津）贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向骆某某补发生育津贴20423元；

四、威莱（天津）贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向骆某某支付休息日加班费6722.52元；

五、驳回骆某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由威莱（天津）贸易有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　李莲

二〇一八年五月二十八日

书记员　　官静

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