山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终3161号

上诉人（原审原告）：秦承忠，男，1971年4月26日出生，汉族，山东长箭建设集团有限公司项目经理，住济南市。

委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团第六有限公司，住所地山东省商河县。

法定代表人：蔡文滋，董事长。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

上诉人秦承忠因与被上诉人山东省建设建工集团第六有限公司（以下简称省建工集团六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

秦承忠上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5810号民事判决，依法改判支持秦承忠的诉讼请求；2.一、二审涉诉费用由省建工集团六公司承担。

事实与理由:一、一审判决对于涉案工程甲方供材的认定，认定事实错误。对于涉案工程造价是否包含甲供材及甲供材的数额，省建工集团六公司负有举证责任，但省建工集团六公司仅提供车卫华的证人证言，车卫华出庭作证时对于甲供材的总额及分项明细、数额等均表示记不清了，而省建工集团六公司提供的《室外工程甲供材》系自行打印，由车卫华签字，该证据属于证人证言，但车卫华未出庭作证，故该证据不具备证明效力，不能作为认定事实的依据。况且根据车卫华的陈述，其与秦承忠有债权债务关系，其作为甲方济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司的代表，能直接指示省建工集团六公司扣留秦承忠的工程款以偿还其所称的秦承忠欠其的债权，由此表明车卫华与省建工集团六公司、秦承忠均存在利害关系，其证言不具备客观性，且其证言作为孤证，没有其他证据佐证，故不能作为认定案件事实的依据。而且，建设单位提供甲供材应当由施工现场人员签署收料单，涉案工程是由秦承忠实际施工，省建工集团六公司没有实际施工，其在该工地无施工人员，如建设单位提供了甲供材，应当交给秦承忠的现场工作人员，并由该工作人员向建设单位出具收料单，这才是建设工程甲供材的交易惯例，否则建设单位和承包人完全可以撇开实际施工人，恶意串通，随意确认甲供材的数额，因此没有现场施工人员出具甲供材收料单的行为明显不符合交易习惯。况且，省建工集团六公司庭审时也认可其与秦承忠、建设单位就甲供材进行过核对，其持有证据却故意不提供，且《室外工程甲供材》仅有车卫华签字，无建设单位的盖章，该证据明显缺乏真实性、客观性，不能作为认定案件事实的依据，一审法院仅凭与本案存在利害关系的车卫华出庭时模糊的证人证言及其虽签字但未出庭作证、不符合交易习惯、缺乏真实性及客观性的《室外工程甲供材》，认定车卫华关于甲供材的陈述与交易习惯相符合，该认定明显不符合建设工程甲供材的交易惯例，明显偏袒省建工集团六公司。

二、一审判决对于涉案工程税金、管理费的认定，认定事实错误，适用法律错误。如前所述，车卫华与省建工集团六公司、秦承忠均存在利害关系，其证言无其他证据佐证，其关于涉案工程税金、管理费的陈述不能作为认定案件事实的依据。况且，省建工集团六公司将涉案工程转包给不具有施工资质的秦承忠实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，双方就涉案工程达成的施工合同为无效合同。退一步讲，即使认定双方存在对管理费、税金的口头约定，因施工合同无效，省建工集团六公司也无权依据约定主张管理费、税金，且涉案工程由秦承忠实际施工，省建工集团六公司未投入管理，也未提交其已开具涉案工程款发票的证据。由此，省建工集团六公司无权要求税金及管理费。一审判决对此认定事实及适用法律均错误。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，不应当在涉案工程款中扣除省建工集团六公司主张的甲供材和税金、管理费，省建工集团六公司应向秦承忠支付剩余工程款178512.56元及利息。请求二审法院查明事实，支持秦承忠的上诉请求。

省建工集团六公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、证人车卫华在一审中已出庭作证并对其出具的室外工程甲供材进行了说明，不像秦承忠所述的没有出庭说明，详见一审第一次开庭笔录。二、甲供材是建设单位与施工单位之间进行的，车卫华作为建设单位代表，对甲供材数额进行了确认是符合要求的（详见一审省建工集团六公司提交的证据二）。三、省建工集团六公司提交的证据二明确显示是涉案工程（室外工程）的甲供材，而不是其他工程，并且明确注明应当在结算款中扣除。四、涉案工程已超付款，省建工集团六公司不欠付秦承忠的任何款项。五、涉案工程是秦承忠与建设单位车卫华直接进行洽谈的，其双方洽谈完毕后，为了满足建设单位要求必须与公司签合同，而不能与个人签合同的要求，其双方找到我方，挂靠我方进行施工。六、关于税金管理费也是建设单位与秦承忠直接商谈的，所以车卫华是知情人，其作为证人的陈述是真实可信的。七、车卫华与我方无利害关系，而恰恰其与秦承忠关系比较密切，并且还借款给秦承忠，从该工程的承接过程也可以看出。八、一审第一次开庭笔录第7页“关于管理费用问题的问答”也可以看出省建工集团六公司所述的上述第5条承揽过程是真实的，得到了证人的认可（反过来讲，如果是我方接活后转包给秦承忠，建设单位肯定不会参与秦承忠与省建工集团六公司之间的事情，而该工程均是由建设单位与秦承忠直接洽谈的，包括管理费、税金、甲供材等）。九、车卫华的身份是国家机关工作人员，并且是领导身份，本案的建设单位也是国家相关部门，其证人证言可信度高，应当予以采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回秦承忠的上诉请求，维持原判。

秦承忠向一审法院起诉请求：1.判令省建工集团六公司支付工程款178512.56元及利息（以178512.56元为基数，自2012年1月5日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由省建工集团六公司承担。

一审法院认定事实：2009年4月10日，济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司（以下简称燕山工业开发公司）与省建工集团六公司签订《龙泉山庄居住区F组团室外及零星项目施工合同》，将1#楼南储藏室等工程承包给省建工集团六公司施工。车卫华作为燕山工业开发公司的代表在施工合同上签字，并加盖了燕山工业开发公司印章。1#楼南储藏室工程实际由秦承忠施工，施工结束后，经审定，工程造价核定为769415.5元。工程造价咨询核定总表由燕山工业开发公司和省建工集团六公司盖章确认，车卫华作为经办人在核定总表中签名。经秦承忠和省建工集团六公司确认，省建工集团六公司已经向秦承忠支付工程款590903元。证人车卫华出庭作证称，工程造价中没有扣除甲方供材，秦承忠与省建工集团六公司口头约定税金和管理费按5.5%交纳。

一审法院认为，秦承忠与省建工集团六公司之间的施工合同关系清楚。秦承忠完成施工后，要求省建工集团六公司支付工程款，理由正当。证人车卫华作为甲方燕山工业开发公司的代表和具体经办人，对甲方供材和税金、管理费所作的陈述，与交易习惯相符合。而且，在秦承忠提供的证据2济南中院的判决书中也可以看出，秦承忠除了承包了1#楼南储藏室工程外，还从省建工集团六公司承包了龙泉山庄居住区F组团1#楼、2﹟楼工程，1#、2﹟住宅楼工程中，也有对税金和管理费的约定。因此，一审法院对证人车卫华的证言予以采信，并确认甲方供材为151073.03元，税金和管理费为42317.85元(769415.5×5.5%)。依此计算，省建工集团六公司不应再向秦承忠支付工程款。

一审法院判决：驳回秦承忠要求山东省建设建工集团第六有限公司支付工程款178512.56元及利息的诉讼请求。案件受理费3870元，减半收取1935元，保全费1820元，由秦承忠负担。

二审中，秦承忠围绕上诉请求依法提交如下证据：

证据1、龙泉山庄F组团1#住宅楼审计报告甲供材费用汇总表（土建）、山东省建工甲供材水泥汇总结算单、省建工甲供材钢筋汇总结算单、省建工甲供材内墙砖汇总表、省建工甲供材外墙砖汇总表、省建工甲供材加气砌块汇总表（天玉）、省建工甲供材加气砌块汇总表（山水）、1号楼安装甲供材料汇总表、1号楼甲供开关插座明细表、1号楼甲供卫生器具汇总表、1号楼甲供散热器汇总表。

证据2、龙泉山庄居住区F组团2#住宅楼工程基建审计报告证据1、证据2，拟证明1#、2#住宅楼甲供材的名称、规格、数量、单价、合价经建设单位、施工单位、审计单位三方盖章才能认定。此为建设工程甲供材认定的交易惯例。

证据3、涉案工程现场照片9张(复印件)；证据4、工程平面示意图(复印件)。该两份证据拟证明储藏室工程的情况。

证据5、济南华业陶瓷公司出库单6张、工商服务企业统一收款收据1张。拟证明秦承忠购买45*145瓷砖823.93平方米，涉案工程所用外墙砖是由秦承忠购买。

证据6、收款收据1张，拟证明秦承忠购买水泥5吨，涉案工程所用水泥是由秦承忠购买。

经质证，省建工集团六公司对证据1、证据2的真实性无异议，但认为甲供材得到了建设单位和施工单位的认可，应当予以扣除。对于证据3、证据4，认为系复印件，对真实性不予认可。对证据5、证据6的真实性有异议，认为瓷砖数量与秦承忠在庭审中陈述的400多平方米不一致、载明的时间与涉案工程时间也不一致，不能说明与涉案工程的对应关系，无法证明与本案有关联性。本院认为，省建工集团六公司对证据1、证据2的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。证据3、证据4，因系复印件，且省建工集团六公司不予认可，本院不予采信。对证据5、证据6，省建工集团六公司对真实性有异议，该证据不能说明与本工程的对应关系，载明的时间与涉案工程时间也不一致，本院不予采信。

二审中，秦承忠认可涉案1#楼南储藏室工程部分混凝土由甲方提供，但称已经计入了1#、2#楼的甲供材中，储藏室工程不能再扣除甲供材。

本院认为，涉案1#楼南储藏室工程由秦承忠实际施工完成，该工程由省建工集团六公司与建设方燕山工业开发公司确认工程造价为769415.5元，省建工集团六公司已经向秦承忠支付工程款590903元，双方对此无异议。本案争议焦点为工程造价769415.5元中是否包含了甲方供材款和税金、管理费用，省建工集团六公司是否尚欠秦承忠工程款。本案中，省建工集团六公司与秦承忠均认可双方口头约定秦承忠按省建工集团六公司与建设方燕山工业开发公司确认的工程造价的5.5%，向省建工集团六公司交纳税金、管理费，即应当扣除的税金、管理费用为42317.85（769415.5元×5.5%）元。

对于是否包含了甲方供材款项问题，秦承忠虽认可涉案1#楼南储藏室工程部分混凝土由甲方提供，但该混凝土是否已经计入1#、2#楼的甲供材及供材数量未能提供证据证实，故其主张涉案储藏室工程不能再扣除甲供材，本院不予采信。一审中省建工集团六公司申请燕山工业开发公司人员车卫华出庭作证，亦证实存在甲方供材的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方虽口头约定秦承忠按省建工集团六公司与建设方燕山工业开发公司确认的工程造价的5.5%，向省建工集团六公司交纳税金、管理费，但秦承忠与省建工集团六公司就涉案工程价款及甲方供材情况并未达成最终结算，且秦承忠亦认可涉案1#楼南储藏室工程部分混凝土系由建设方提供，秦承忠主张省建工集团六公司与燕山工业开发公司确认的769415.5元工程造价中不应再扣除甲方供材价款，证据不足，本院不予支持。故一审法院判决驳回秦承忠的诉讼请求，并无不当。

综上，秦承忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3870元，由秦承忠负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年六月五日

书记员　李春月

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