山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终5322号

上诉人（原审原告）：济南三北房地产开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张志穷，董事长。

委托诉讼代理人：刘洋，男，1983年3月20日出生，汉族，济南三北房地产开发有限公司部门经理，住济南市。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：史先柱，董事长。

委托诉讼代理人：吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。

上诉人济南三北房地产开发有限公司（以下简称三北公司）因与被上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三北公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由舜联公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决明确认可《开工报告》及其载明的开工日期后，还对开工时间进行推断，明显属于故意歪曲事实。另，一审法院先以舜联公司没有违约这一不存在也没有任何证据证明的事实为前提，根据“合同约定的工期”推算出不致于使舜联公司违约的开工日期，属于明显的逻辑错误。一审法院带着这种逻辑思维判案，三北公司怀疑一审法院是否按照这种逻辑先作出舜联公司胜诉的判项，再推出舜联公司不违约的事实。2.一审程序违法。一审中舜联公司的两名代理人均身份不合法，代理行为无效。3.济南市中级人民法院（2015）济民五终字第841号民事判决书认定该案未过诉讼时效的理由，并非只针对该案，该理由系该院关于延期竣工违约金诉讼时效的一般性法律观点，也没有任何的附加条件，因此没有理由仅适用于合同中的一方，而不适用于另一方。一审法院简单粗暴地、不加任何解释地认定不适用于三北公司，无形中替济南中院的理由附加了专门适用于舜联公司的条件。另，双方合同明确约定，三北公司可在工程款中扣除延期竣工的违约金。舜联公司在超过诉讼时效后的几年时间里，从未要求支付尾款，三北公司认为超过诉讼时效的工程款已经抵作了违约金。三北公司是在生效判决认定工程款未过诉讼时效后，才知道违约金没能抵扣工程款，权利被侵害的。既然工程款需要继续支付，三北公司当然可以继续主张扣除违约金。再者，三北公司主张违约金时，尚有一部分工程款刚刚到期，三北公司完全有权利按照合同的约定予以抵扣，根本不存在超过诉讼时效的说法。

舜联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

三北公司向一审法院起诉请求：1.判令舜联公司向三北公司支付因承建位于济南出口加工区内雍景豪庭居住小区14号楼（1标段）时违约而产生的工期违约金3501473.73元；2.诉讼费用由舜联公司承担。

一审法院认定事实：2008年4月10日，三北公司与舜联公司签订了《建设工程施工合同》，约定由舜联公司承包位于济南出口加工区内的雍景豪庭居住小区1标段的土建和安装工程，合同工期总日历天数为260日，合同价款52418614元。专用条款中关于工期第10.1.3条约定，根据实际情况可分段施工，以书面签发的《开工令》为准开始计算工期，但各施工段的施工工期不得超过合同约定的时间，否则承担违约责任。关于工期延误第13.1条约定按照《建设工程施工合同补充协议书》执行。根据双方签订的《雍景豪庭居住小区施工合同补充协议书》1标段包括3号、4号、5号、6号、7号、10号、12号、13号、14号楼，合同总造价52418614元，14号楼合同价数5844732元。关于违约责任第11.1条约定，如果承包人未能按照合同规定的工期完成合同工程，则必须向发包人支付投标书及合同约定的金额作为拖期损失赔偿金。

2015年9月6日，历下区人民法院对以舜联公司为原告，以三北公司为被告，以雍景豪庭居住小区1标段工程款为诉求作出（2014）历民初字第1859号判决书，认定了涉案工程竣工时间为2009年12月8日，双方进行了结算及对账的事实，判决三北公司向舜联公司支付工程款；三北公司上诉后，济南中级人民法院于2016年3月4日做出（2015）济民五终字第841号判决书，认为“三北公司未提供证据证明其在2011年5月27日支付最后一笔工程款时明确向舜联公司表示不再支付工程款，此时舜联公司不知道其权利受侵害，因此，舜联公司关于工程款及质保金的诉求未超过诉讼时效”，判决书对涉案工程竣工时间认定同一审认定。

一审法院认为，三北公司、舜联公司签订的《建设工程施工合同》经舜联公司认可，没有违法内容，一审法院确认其合法有效，双方均应依约履行。三北公司要求舜联公司就延误工期支付违约金，舜联公司抗辩称三北公司诉求已过诉讼时效。三北公司提供济南中级人民法院判决书，认为同一涉案工程（雍景豪庭居住小区1标段中的14号楼）中舜联公司工程款诉求被认定为未过诉讼时效，本案三北公司的违约金诉求也应未过诉讼时效。一审法院认为，（2015）济民五终字第841号判决书认定工程款诉求未过诉讼时效的理由是舜联公司对被侵权不知情，同样理由不适用于本案三北公司。三北公司在（2015）济民五终字第841号案件中对违约金的诉求既未反诉也未抗辩，三北公司提交的开工报告中记录预计开工日期为2008年5月16日，竣工时间为2009年1月23日，而实际工程竣工时间为2009年12月8日，依此时间可以推算出开工时间晚于开工报告中约定的时间。在舜联公司延期开工时，三北公司仍然同意舜联公司开工，应属于知道延期事实，而选择允许舜联公司继续履行；至竣工时，三北公司、舜联公司双方进行了结算，也可以认定三北公司知道并认可对方延期事实，自2009年12月8日至今，三北公司诉求已过诉讼时效。因此，对三北公司的诉求，不予支持。判决：驳回济南三北房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费34800元，减半收取17400元，由济南三北房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三北公司提交本院（2015）济民五终字第780号民事判决书，该判决书认为“合同没有约定违约金的履行期限，债权人随时可以主张权利，没有超过法律规定的诉讼时效期限”，拟证明涉案的建设工程施工合同一直未履行完毕，故三北公司追究舜联公司工期违约责任并未超过诉讼时效。经质证，舜联公司认为该证据与本案无关，对证据的真实性无法核实。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，涉案的《建设工程施工合同》约定，合同工期总日历天数为260日，拖延工期的，工期拖延超过10天，承包人按日承担该幢楼工程总造价的千分之二的违约金。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此违约金，但不排除其他扣款方法。涉案工程于2008年5月16日正式开工，实际竣工日期为2009年12月8日。2011年4月9日，山东龙达工程造价咨询有限公司出具涉案工程结算审查报告，对工程结算价格进行了认定。

本院认为,本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点问题是三北公司主张的逾期竣工违约金是否应予支持，涉及的核心问题是三北公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。涉案的《建设工程施工合同》约定，合同工期总日历天数为260日，拖延工期的，工期拖延超过10天，承包人按日承担该幢楼工程总造价的千分之二的违约金。根据《开工报告》，涉案工程于2008年5月16日正式开工，应于2009年1月30日竣工，但该工程实际竣工日期为2009年12月8日，延期竣工的事实清楚。舜联公司虽主张延期竣工是由于三北公司多次变更规划和设计、不按合同约定支付工程款及不及时供应“甲供材”所造成，但其提供的证据不足以证实其抗辩主张，依法应承担举证不能的法律后果，本院据此对涉案工程延期竣工的事实予以认定。工程竣工后，三北公司对其关于工程工期的权利受到侵害的事实已经知晓，但因双方约定延期竣工违约金是以工程总造价进行计算的，故应于工程造价确定之日即2011年4月9日，开始计算涉案工程延期竣工违约金的诉讼时效。自此计算至本案起诉之日即2016年5月12日，已超过了法定的诉讼时效。但因双方合同约定三北公司可以从应付或到期应付给舜联公司的任何款项中扣除此违约金，因此三北公司主张其将扣留未支付的工程款作为延期竣工违约金的主张，符合双方合同约定。舜联公司就欠付工程款于2014年7月23日提起诉讼，该案于2016年3月4日作出终审判决，判令三北公司向舜联公司支付工程款1530370.11元。三北公司于2016年5月12日提起本案诉讼，其涉及以上述工程1530370.11元抵扣延期竣工违约金的诉讼请求，未超过法律规定的诉讼时效，故本院予以支持，除此之外的延期竣工违约金，因已超过诉讼时效，本院不予支持。

综上所述，三北公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1102号民事判决；

二、被上诉人济南舜联建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人济南三北房地产开发有限公司支付延期竣工违约金1530370.11元；

三、驳回上诉人济南三北房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34800元，减半收取17400元，由济南三北房地产开发有限公司负担9795元，济南舜联建设集团有限公司负担7605元；二审案件受理费34800元，由济南三北房地产开发有限公司负担19590元，济南舜联建设集团有限公司负担15210元。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　吴彦沛

审判员　　刘　洋

二〇一七年九月一日

书记员　　李宜濂

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