山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终8912号

上诉人（原审原告）：济南市建筑机械工具租赁公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王玉江，经理。

委托诉讼代理人：王天蔚，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿，国浩律师（济南）事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王彦宏，董事长。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林吉兵，男，系该公司员工。

原审第三人：山东省建设建工集团第三有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李传友，董事长。

委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。

上诉人济南市建筑机械工具租赁公司（以下简称济南市租赁公司）因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、第三人山东省建设建工集团第三有限公司（以下简称建工集团三公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济南市租赁公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由建工集团承担。

事实与理由：（一）一审判决遗漏案件重要事实，未对欠付租金情况进行审查和认定，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。2003年8月27日，建工集团与案外人山东省电子工业学校（以下简称电子学校）签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》（以下简称《施工合同》）一份，合同约定建工集团系电子学校新校区第一标段项目工程的承包人，刘宗国、李绍波为工程项目经理，李传友以建工集团委托代表人的身份代表建工集团在合同中签字，并加盖建工集团合同专用章予以确认。李传友的上述行为得到了建工集团的认可。上述合同签订后，李传友又与济南市租赁公司签订涉案租赁合同。涉案施工合同与租赁合同之间具有连续性，济南市租赁公司有理由相信李传友系代表建工集团参与项目施工。虽然在该涉案租赁合同抬头乙方处书写“山东建工集团第三有限公司”，建工集团三公司并非涉案合同实际相对方，确定合同主体应以落款处的签字及盖章为准。李传友代表建工集团在合同落款处签字，且李绍波作为项目经理也在该合同签字对合同内容予以确认，故与济南市租赁公司实际发生租赁业务往来的向对方应认定为建工集团。一审判决错误认定本案合同相对方法并不是建工集团，继而未对租金欠付情况进行审查，属于遗漏重大案件事实，导致适用法律错误。

（二）建工集团系涉案施工项目的承包方，济南市租赁公司所提供的租赁物资均为案涉项目工程所用，建工集团应承担向济南市租赁公司支付欠付租赁费的法律责任。一审审理过程中，济南市租赁公司所提交的向电子学校工地提供租赁物的发料单、退料单，以及双方结算单等证据可以证实，租赁合同中的所有租赁物资均使用至案涉工程，建工集团实际租赁使用，且上述事实得到了建工集团工作人员苏传礼、李文新等人的认可，苏传礼、李文新在发料单、退料单等材料中签字确认。另外，在原审建工集团三公司提交的《周期工具（预）结算单》中载明，李绍波作为案涉工程项目经理，多次与济南市租赁公司进行结算，并在结算单位“负责人”处签字。因此，建工集团作为租赁物资的实际使用人，应承担向济南市租赁公司支付欠付租赁费的法律责任。综上，济南市租赁公司与建工集团签署了租赁合同，并向建工集团履行了租赁合同约定的出租租赁物资的义务，建工集团应当按照约定向济南市租赁公司支付租金。一审判决错误认定本案合同相对方，导致遗漏重要事实的审查，属于认定事实及适用法律错误。

（三）李绍波作为建工集团承包电子学校工地工程的项目经理，与济南市租赁公司签订租赁合同系履行职务行为，故对建工集团具有约束力。李绍波作为建工集团承包的电子学校新校区第一标段（以下简称案涉工程）项目经理，在租赁合同上签字的行为系属职务行为，行为后果应当由建工集团承担。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条之规定，项目经理是指“受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”，“有权以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同”。山东省高级人民法院在《2011年民事审判工作会议纪要》中进一步明确，“在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为”，“项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任”。

结合涉案施工合同明确载明李绍波作为项目经理，李绍波多次作为负责人在结算单上签字，以及发包人电子学校出具的情况说明，上述证据相互印证，能够证明李绍波系以建工集团名义对外签订涉案租赁合同，李绍波作为案涉项目的项目经理在租赁合同签字的行为系职务代理行为，由此产生的全部法律后果应当由建工集团承担。

（四）李传友作为建工集团在案涉工程中的委托代理人与济南市租赁公司签署租赁合同的行为构成表见代理，法律后果应当由建工集团承担。建工集团时任董事李传友以委托代表人的身份代表建工集团与电子学校签订案涉工程施工合同之后，李传友携带《自然人执业证明》（证明其为建工集团员工）与济南市租赁公司签订涉案租赁合同。涉案工程施工合同与租赁合同之间具有连续性，李传友的上述系列行为足以使济南市租赁公司善意且无过失的相信其有权代表建工集团。济南市租赁公司签订租赁合同后，依约向建工集团供应租赁物资，结合发料单、退料单、结算单等证据，租赁物资实际系建工集团承包的电子工业学校工地所使用。济南市租赁公司与李传友、案涉工程项目经理李绍波订立租赁合同尽到了合理的注意义务，李传友的行为符合表见代理的构成要件，建工集团应当对李传友的行为承担相应民事法律责任。建工集团辩称李传友代表建工集团三公司签订案涉租赁合同明显不符合逻辑，其主张也不符合合同法鼓励交易与诚实信用的基本原则。

（五）即便认定李传友作为建工集团三公司的法定代表人与建工集团签订租赁合同，也不能否认李绍波履行职务代理行为的后果应由建工集团承担，这种情形下建工集团与建工集团三公司形成共同租赁关系，应当与建工集团三公司共同承担合同义务。李传友除作为建工集团委托代表人外，也担任建工集团三公司的法定代表人，但李绍波作为案涉项目经理的身份是确定的。退一步讲，即使认定李传友代表建工集团三公司签订租赁合同，李绍波在租赁合同签字的行为也应被视为其履行职务代理行为，其履行职务行为产生的法律后果应当由建工集团承担。建工集团和建工集团三公司作为租赁合同项下共同承租人，应当共同承担合同项下义务。

综上，一审判决错误认定本案合同相对方，导致遗漏重要事实的审查，属于认定事实、适用法律错误。请求二审法院在全面审查案件事实的基础上，对本案予以改判支持济南市租赁公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。

建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回济南市租赁公司的诉讼请求，维持原判。（一）本案不够成表见代理。1.建工集团不是租赁合同签订主体。根据一审判决第5页一审认定事实中载明“并有其他字迹在建工集团三公司后书写了建工集团名称”，济南市租赁公司提交的是复写件，复写件上用其他字迹在建工集团三公司后书写了建工集团名称。2.建工集团不是租赁合同履行主体。济南市租赁公司提交的发料单和退料单，收料单位和退料单位均明确记载是建工集团三公司，而不是建工集团。从付款情况来看，济南市租赁公司开具的收据均是由建工集团三公司签收，付款也是由建工集团三公司向其支付，济南市租赁公司与建工集团之间从未发生过收付款的情况。3.建工集团不是租赁合同结算主体。济南市租赁公司一审中提交的证据5-7结算单与建工集团三公司提交的证据1结算单不一致，济南市租赁公司提交的证据系复写件，建工集团三公司提交的是原件，二者不一致，应以原件为准。4.济南市租赁公司与建工集团三公司之间有多个工程的合作，相对人均是建工集团三公司，均与建工集团无关，济南市租赁公司也均未曾向建工集团主张过权利。5.济南市租赁公司明知合同相对人不是建工集团。无论是从合同签订主体、履行主体，付款收款主体、结算单和合作惯例来看，均已明确记载济南市租赁公司的相对人是建工集团三公司，均与建工集团无关。济南市租赁公司与建工集团三公司之间的证据主体记载明确，没有争议，不会产生误解，更不存在表见代理的前提。6.自2003年9月28日《租赁合同》签订起至本案起诉之日，长达十几年的时间，济南市租赁公司与建工集团从未就涉案工程发生过往来，济南市租赁公司更未向建工集团主张过任何权利。7.以上事实足以证实，济南市租赁公司已被明确告知相对人是建工集团三公司，而不是建工集团。从另一个角度来讲，济南市租赁公司也无理由相信李传友代表建工集团。首先，济南市租赁公司与建工集团之间从未发生过业务往来，李传友未曾作为建工集团的代理人与济南市租赁公司发生过业务往来，建工集团更未授权李传友以建工集团的名义与济南市租赁公司发生业务往来。其次，李传友是建工集团三公司的法定代表人，租赁合同抬头记载建工集团三公司，李传友代表建工集团三公司签字，合情合理。再次，根据建工集团一审提交的（2012）济民五初字第57号民事判决书，案件与本案案情相同，法院明确认定李传友的签字，没有建工集团的授权，不能代表建工集团。

(二)济南市租赁公司第二项上诉理由明显不符合逻辑。法律责任的承担依据是合同，适用的法律原则是合同相对性原则，租赁合同纠纷不能突破合同相对性原则，不能以“实际使用”为由要求建工集团承担责任，并且建工集团未实际使用。根据建工集团三公司在一审中提交的证据六2003年9月22日建工集团三公司与南通三建集团有限公司济南分公司签订的《建设施工承包合同》，涉案工程由建工集团三公司分包给了南通三建集团有限公司济南分公司施工，合同第4页第12.1条约定周转材料、模板等物品均由省建三公司验收、南通三建集团有限公司济南分公司使用。

(三)本案存在虚假诉讼的嫌疑。济南市租赁公司提交的证据是复写件，与原件不一致，存在变造的嫌疑。济南市租赁公司一审中提交的证据四,委托书存在两个版本，且与证据十签字时间均为2011年9月20日，内容相差不大，建工集团认为李传友签字的所有证据，客观真实性存疑。另外，济南市租赁公司提交的证据11中2015年12月31日《催要租赁费、租赁物函》也存在此种情况。（2017）鲁0102民初1758号《民事裁定书》，因济南市租赁公司委托代理人虚假诉讼，正在刑事侦查中，驳回了济南市租赁公司的起诉。

(四)李绍波并非建工集团的项目经理，根据一审建工集团三公司提交的建工集团三公司与南通三建公司济南分公司《建设承包合同》第四条李绍波为建工集团三公司驻工地代表。李绍波的情况与李传友类似（济南市租赁公司的意图类似），其试图以李绍波和李传友在总包合同出现为由，要求建工集团承担责任，但不符合法律规定。首先，总包合同的相对人不是济南市租赁公司。其次，原审建工集团三公司提交的与南通三建合同明确记载李绍波为建工集团三公司代表。再次，一审中建工集团提交的判决与该情况完全相同，法院认定李传友没有建工集团的授权，不能代表建工集团。李传友不能代表建工集团，更何况李绍波，李绍波与建工集团之间不存在任何劳动用工或管理关系。根据一审中提交的建工集团三公司工商登记情况，李绍波是建工集团三公司的工作人员或股东。

建工集团三公司辩称，（一）同建工集团答辩意见。(二)针对补充上诉理由答辩如下：济南市租赁公司与建工集团三公司签订的《租赁合同》的发生时间是在2003、2004年，建工集团和建工集团三公司当时均属于国有企业，根本不存在济南市租赁公司所述公司混同的情况。李传友、李绍波的工资均由建工集团三公司发放，所有的与济南市租赁公司之间的经济往来、财务账目均由建工集团三公司来实际履行，财务账目在建工集团三公司处，也恰恰说明了建工集团与建工集团三公司之间是财务独立的，不存在混同的情形。

济南市租赁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令建工集团立即支付租赁费10930334.4元，建工集团于2014年1月20日支付30000元，2013年2月3日支付48500元，剩余应支付10851834.39元（租赁费暂计算至起诉前2017年12月25日）；2.请求法院判令建工集团支付违约金17640528.77元（违约金暂计算至起诉前2017年12月25日，以欠付租赁费为基数，参照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计付）；3.请求法院判令建工集团立即退还济南市租赁公司租赁物资即阳角563.85米、扣件150632个、山型卡1691个、回型卡54464个、钢管52981.81米、底托1984套、丝杠2239套、模板444.835套，对不能退还部分，由建工集团按照《租赁合同》约定的成本价折算金额11840898.96元赔偿济南市租赁公司；4.诉讼费、公告费及其它费用由建工集团承担。

一审法院认定事实：李传友为建工集团员工，1998年2月24日第三人建工集团三公司登记成立，李传友为该公司法定代表人。2003年，济南市建筑机械工具租赁公司为甲方，签订租赁合同一份，该租赁合同对租赁物资、使用期限、租赁费用的支付等做了约定。乙方处为建工集团三公司（明水电子学校工地），并有其他字迹在第三人后书写了建工集团名称。李传友在乙方处签字。济南市建筑机械工具租赁公司称李传友代表建工集团签订的该合同，并提交了1995年建工集团出具的李传友的自然人职业证明予以证实。除与建工集团三公司不一致的结算单外，济南市建筑机械工具租赁公司未提交其他建工集团履行合同义务的证据，也未提交建工集团支付租赁费及原告曾向建工集团中除第三人建工集团三公司法定代表人李传友之外的工作人员主张过欠款的证据。

一审法院认为本案中，济南市建筑机械工具租赁公司提交的租赁合同及周转工具（预）结算单上建工集团的书写字迹与其他字迹明显不同，租赁合同上建工集团书写在建工集团三公司后、结算单上建工集团书写的位置均不合常理，在建工集团对上述证据的真实性不予认可、第三人建工集团三公司陈述其为合同相对方的情况下，济南市建筑机械工具租赁公司应提交建工集团履行过涉案租赁合同义务的证据。现济南市建筑机械工具租赁公司提交的证据均未显示建工集团有过履行涉案租赁合同义务的行为，结合自2003年欠款即形成，到2018年济南市租赁公司起诉，其期间从未向建工集团除李传友之外的其他工作人员主张过权利的情况，济南市租赁公司坚持建工集团应支付租赁费并承担违约责任的主张，证据不足，一审法院不予支持。济南市租赁公司可待补充证据后另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回济南市租赁公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

济南市租赁公司提交以下证据：证据一，《建设工程施工合同》复印件一份，并加盖电子学校公章，拟证明2003年8月，李传友代表建工集团与电子学校签订涉案建设工程施工合同，合同第三部分第二条第七款约定该工程项目经理为李绍波，合同加盖建工集团合同专用章，李传友在省建工委托代表人处签字；证据二，发包人电子学校出具《情况说明》原件一份，拟证明2003年与建工集团签订《建设工程施工合同》，李传友是建工集团的委托代理人，该项目的项目经理为刘宗国、李绍波；证据三，涉案租赁合同原件一份，拟证明案涉租赁合同为固定模板，一式三联，合同第十一条约定，“本合同一式三份，双方各执一份”，李传友、李绍波在合同上签字后将第一联带走，济南市租赁公司保留的第二联虽然为复写件，应当认定与第一联具有同等效力，视为原件。

上述证据共同拟证明2003年8月，建工集团承包电子学校新校区一标段工程，李绍波为该工程项目经理，李传友为济南市租赁公司委托代理人。李传友、李绍波二人出于施工需要签订的合同对建工集团有约束力。建工集团经质证认为，除证据二外，其他证据均在一审中已经提交，不属于新证据。证据二电子学校未派人出庭予以说明情况，所以该证据不符合有效证据的形式。证据一建工集团在答辩时已经提到，济南市租赁公司试图以李绍波在总包合同中出现过为由，要求建工集团承担责任，质证意见同答辩意见。建工集团一审提交的证据一57号判决书第五页“因李传友系代表三公司与南通三建签定合同，南通三建提交的2011年1月19日的协议书只有李传友签字，无建工集团盖章，南通三建不能举证证明李传友有权代表建工集团，建工集团有异议，对建工集团无约束力。”该判决载明的事实与本案中情况相同，所以建工集团对证据的关联性及证明目的均存在异议。对证据三的质证意见同一审质证意见，该证据存在变造的嫌疑，建工集团认为应以一审认定为准。建工集团三公司经质证认为，同建工集团质证意见。另补充，证据一、二因加盖的印章为电子学校基建办公室，不是电子学校的公章，不具有证据效力。证据三为复写件，且只有李传友的签字，故对证据的真实性及关联性存在异议。

经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，建工集团三公司与案外人江苏南通三件集团有限公司济南分公司于2003年9月22日签订《建筑施工承包合同》，合同中明确载明建工集团三公司驻地代表为李绍波。

本院认为，首先，根据《租赁合同》中载明合同中甲方为济南市租赁公司，乙方为建工集团三公司，济南市租赁公司在甲方处加盖公章，李传友在乙方处签名，其作为该公司的法定代表人，能够视为建工集团三公司的真实意思表示，故建工集团三公司系该租赁合同的相对人。其次，济南租赁公司虽主张合同复写件中亦添加“山东省建设建工集团有限责任”，李传友、李绍波作为该公司员工签字，视为建工集团的意思表示，故建工集团亦系合同相对方，但该复写件中的该笔迹与书写的建工集团三公司的笔迹一粗一细，明显不一致，该字体并非李传友或李绍波书写，建工集团对此亦不予认可，且基于李传友、李绍波同时是建工集团和建工集团三公司的员工这一事实，济南市租赁公司仅凭该《租赁合同》复写件不足以证实建工集团亦系合同相对人。另外，虽然在2004年2月份后出现了部分退料单位为建工集团的退料单，但济南市租赁公司提供的所有发料单中载明的收料单位均为建工集团三公司，且双方结算时，三份结算单中载明的结算单位均为建工集团三公司，济南市租赁公司亦签字确认，进一步证实建工集团三公司系合同相对方。负责人处均为李绍波的签名，也说明在涉案租赁行为中，李绍波系代表建工集团三公司对外做出意思表示。综上，上诉人济南市租赁公司不能证实建工集团系涉案合同相对人，其上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费190180元，由上诉人济南市建筑机械工具租赁公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏希贵

审判员　　宋海东

审判员　　栾钧霞

二〇一九年二月二十四日

书记员　　张希静

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