山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终5580号

上诉人（原审被告）：宋某某，男，1986年12月14日出生，汉族，住商河县。

上诉人（原审被告）：庞某某，男，1987年5月24日出生，汉族，住商河县。

两上诉人的委托诉讼代理人:王虎正，北京市京师（济南）律师事务所律师。

两上诉人的委托诉讼代理人：孙雪莉，北京市京师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：车某某，男，1977年6月1日出生，汉族，住商河县。

委托诉讼代理人：褚兴在，山东储誉律师事务所律师。

上诉人宋某某、庞某某因与被上诉人车某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宋某某、庞某某上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判宋某某、庞某某不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由车某某承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，宋某某、庞某某与车某某之间不存在雇佣关系。宋某某、庞某某、车某某都与案外人徐某某形成劳务关系，宋某某、庞某某、车某某之间不存在雇佣关系。双方之间无隶属关系也无控制支配关系，包括时间安排、工具选择等都不受宋某某、庞某某控制，而都是由案外人徐某某提供。一审法院综合证言、短信记录等间接证据认定宋某某、庞某某、车某某之间具有雇佣关系，宋某某、庞某某提出如下异议：1、车某某的陈述和证人马某某的证言仅能说明马某某在车某某摔伤后向工友宋某某寻求帮助和宋某某、庞某某作为工友知道后将车某某送往医院的客观事实，并不能说明宋某某、庞某某、车某某具有雇佣关系。2、车某某提供的短信记录仅能反映出宋某某、庞某某在工地上属于大工、车某某属于小工的事实，现实习惯中，小工均是服务于大工，受大工指导，宋某某、庞某某要求车某某带劳动工具完全合情合理，一审中，车某某以及证人马某某均明确脚手架梯子等劳动工具全部由徐某某提供，证明徐某某为实际雇主；并且双方都彼此熟识，关系比较好，对车某某的生活工作关照有加，双方的短信记录只能证明宋某某、庞某某对车某某在工作中出于善意的提醒，一审法院简单的认为双方具有雇佣关系明显不当。3、车某某提供的录音模糊不清，不能反映出双方之间通话的事实，一审庭审时，车某某仅提供法庭一份录音刻录光盘和不完整的书面通话记录，由于硬件设备有限，宋某某、庞某某无法当场核实质证，要求车某某庭后提供录音刻录光盘和完整的录音文字版，庭审后车某某提供了录音文字版，一审法院却一直未予通知宋某某、庞某某，并且将该录音作为定案证据使用。双方均受雇于徐某某，徐某某以现金的形式给宋某某、庞某某、车某某发放工资，都是按天计算报酬，宋某某、庞某某每天报酬两百五十元，车某某每天报酬一百五十元，由徐某某租房给宋某某、庞某某、车某某，如果按照车某某主张的双方属于雇佣关系，宋某某、庞某某不可能和车某某每天吃住在一起，且宋某某、庞某某从事的是技术性更强的大工工作。并且，车某某在受伤后以案外人徐某某、济南伊士达墙艺有限公司、山东盛道信息技术有限公司为被告提起诉讼说明车某某知道其与徐某某之间具有劳务关系，案外人徐某某系车某某的雇主。判决后至今徐某某下落不明。一审法院据以判决的证据均为间接证据，本案中各个间接证据均存在疑点和瑕疵，证明力明显欠缺，间接证据之间不具有逻辑关联、无法相互印证且无法形成闭合的证据链条，一审法院根据推理得出的结论也不具有排他性和唯一性，一审法院认定事实明显错误。二、一审法院适用法律存在明显错误，车某某对于损害的发生存在明显过错，应承担相应责任；且本案已超过民事诉讼法规定的诉讼时效。1、车某某在高约五六米的施工现场施工时，置自身安全于不顾，采取了极其危险及不专业的方式操作，脚手架本身高于两三米，其又擅自将四五米的梯子搭载于脚手架上，明知存在巨大安全隐患，自行在不采取任何劳动保护措施的情形下爬上梯子导致脚手架坍塌摔伤，自己对摔伤结果有重大过失，存在明显的过错。假使双方存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，一审法院在认定责任时也应当综合考虑车某某作为完全行为能力人对受伤后果的发生具有重大过失的事实。2、车某某的诉讼请求已经超过诉讼时效，2016年1月29日车某某受伤当日即被送往山东省医院住院治疗，应该从受伤之日即2016年1月29日起计算诉讼时效，但是车某某却迟迟于2017年5月4日起诉，已经超过了《民法通则》第一百三十六条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百六十八条有关人身损害诉讼时效的规定，一审法院未对诉讼时效问题进行释明和适用有关诉讼时效的法律规定。并且，由于车某某拖延起诉致使实际雇主徐某某失去联系导致法院无法正确认定案件事实。

车某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宋某某、庞某某的上诉理由不能成立。理由如下：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律，关于雇佣关系的成立主要从以下两点认定：l、双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬；2、是否存在隶属关系(当事人之间是否存在控制、支配和从属的关系)。车某某及证人马某某均为提供劳务一方且从宋某某、庞某某处领取劳务费用，均接受宋某某、庞某某的控制和支配而提供劳务，一审法院认定双方之间的法律关系为雇佣关系正确，宋某某、庞某某为雇主，车某某为雇员。二、车某某不存在过错，不应减轻宋某某、庞某某的责任；本案未超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条,侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。故一审法院适用法律正确。车某某于2016年5月5日受伤，同月20日从山东省警官总医院出院，2016年8月1日向一审法院提起诉讼，2017年4月27日判决驳回诉讼请求，后车某某于2017年6月20日向一审法院起诉本案。权利人提起诉讼或仲裁的,诉讼时效中断。另车某某构成十级伤残，车某某在伤残等级确定之日，在诉讼时效期间内提起的本案诉讼，符合有关诉讼时效规定。

车某某向一审法院起诉请求：1、判令宋某某、庞某某赔偿医疗费30107.89元（含79元拐杖费）、住院伙食补助费1400元、交通费1000元、伤残赔偿金68024元、误工费22364.05元、护理费10400元、营养费9000元、后续治疗费1万元、精神损害抚慰金6000元，总计158295.94元；2、诉讼费、鉴定费由宋某某、庞某某承担。

一审法院认定事实：2016年5月5日，因脚手架垮塌，车某某在施工过程中从高空坠落。事故发生后，车某某到山东大学第二医院门诊治疗，次日在山东省警察总医院住院14天，诊断为双侧跟骨骨折，产生医疗费30107.89元。2017年11月23日，经烟台富运司法鉴定中心对车成林的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限及后续治疗费进行鉴定，得出结论为构成十级伤残，伤后误工期限为240日，护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理。伤后营养期限为90日，车成林后续治疗费可拟定为1万元左右。

另查明，一审法院以（2016）鲁0102民初5093号判决书对以车某某为原告，徐某某、济南伊士达墙艺有限公司、山东盛道信息技术有限公司为被告的提供劳动者受害责任纠纷一案做出判决，以车某某证据不充分为由驳回了车某某的诉讼请求。

一审法院认为，本案的焦点问题是车某某与宋某某、庞某某之间是否构成雇佣关系。雇佣关系是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。车某某去干活，是宋某某联系的他，车某某提供的证据“济南市职工工伤认定申请证人证言”中，宋某某陈述的现场事实中称车某某摔下来时，案外人马某某用对讲机向他进行了汇报，宋某某到现场并将车某某送往医院。案外人马某某的证人证言也如是陈述。车某某提供的短信中记录，庞某某时常给车某某交待工作：“八点到就行，我直接去工地”；“带水晶头”“带网线”。车某某提供的录音证据中记录，庞某某称车某某事发所在工地是他和宋某某一起包的活。庞某某与宋某某共同为车某某住院垫付费用，出院后宋某某向车某某支付了前期工钱。综合以上证据，可以推定车某某是在宋某某、庞某某的指挥下从事劳务，并从二人处领取劳务费。因此，车某某与宋某某、庞某某之间构成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，宋某某、庞某某应就车某某在施工过程中造成的人身伤害承担赔偿责任。

医疗费应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。车某某要求医疗费30107.89元，有证据相佐，予以支持，宋某某、庞某某未提交证据证明垫付费用的具体数额，车某某认可垫付费用13000元，扣除垫付还应支付17107.89元；车某某要求住院伙食补助费1400元，住院14天，按每天100元标准，予以支持；车某某要求营养费9000元，结合鉴定报告，营养期限90日，按照每天30元标准，一审支持2700元；车某某要求后续治疗费1万元，结合鉴定结论，予以支持。车某某要求精神损害抚慰金6000元，结合鉴定报告，构成十级伤残，一审支持1000元。车某某要求残疾赔偿金68024元，构成十级伤残，户籍所在地为农村，结合其鉴定结论及年龄，根据2017年山东省农村居民人均纯入标准15118元，一审支持30236元（15118元/年×20年×10%=30236）。误工费应根据其误工时间和收入状况确定。车某某要求误工费22364.05元，结合鉴定结论，误工期限为240天，无证据证明工资水平，根据2017年山东省农村居民人均纯入标准15118元，一审支持9941元（15118元/365×240=9941）。车某某所需护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。车某某要求护理费10400元，结合鉴定结论，证明护理期限为90天，住院期间二人护理，其他时间一人护理，无证据证明护理人员收入状态，根据2017年山东省农村居民人均纯入标准15118元，一审支持4308元【15118元/365×（90+14）=4308】。车某某要求交通费1000元，数额过高，一审酌情支持500元；车某某要求鉴定费，有证据证明鉴定费用为2800元，一审予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿医疗费17107.89元；二、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿住院伙食补助费1400元；三、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿营养费2700元；四、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿后续治疗费1万元；五、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿精神损失抚慰金1000元；六、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿残疾赔偿金30236元；七、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿误工费9941元；八、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿护理费4308元；九、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿交通费500元；十、宋某某于判决生效之日起十日内向车某某赔偿鉴定费2800元；十一、庞某某在宋某某赔偿范围内承担连带责任；十二、驳回车某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3466元，减半收取1733元，由宋某某负担，庞某某承担连带责任。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于宋某某、庞某某与车某某之间的关系问题,双方均未有直接证据证实各自的主张,但根据车某某提交的短信记录、证人证言、欠工资证明等证据，结合本案当事人的陈述，可以认定车某某向宋某某、庞某某提供劳务，车某某在提供劳务过程中受伤，宋某某、庞某某应承担赔偿责任。宋某某、庞某某称车某某存在过错，未有相应的证据证实，本院不予采信。关于本案诉讼时效，车某某就其损害在本案诉讼前已提起过诉讼，主张过权利，车某某的起诉未超过诉讼时效。

综上，宋某某、庞某某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3466元，由宋某某、庞某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　武绍山

审判员　　王立强

二〇一八年十月二十三日

书记员　　曹　鸿

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