山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）德中少商初字第1号

原告山东齐河农村商业银行股份有限公司，住所地：山东省齐河县城齐鲁大街215号。

法定代表人房士荣，该公司董事长。

委托代理人王言自，山东众成仁和律师事务所律师。

被告齐河县泰铭商贸有限公司，住所地：山东省齐河县城阳光路415号。

法定代表人张双星，该公司总经理。

被告齐河美东工贸有限公司，住所地：山东省齐河县宣章镇政府驻地。

法定代表人董战东，该公司总经理。

委托代理人葛怀民，山东禹法律师事务所律师。

被告齐河嘉利德毛织厂，住所地：山东省齐河县大黄乡政府驻地。

法定代表人李成相，该公司总经理。

被告张双星，系张狄之父。

被告赵宝华，系张狄之母。

被告张某某，系张狄之子。

法定代理人陈冬，系被告张某某之母。

第三人陈冬，女，1985年10月1日出生，汉族，现住山东省齐河县齐都花园18号楼1单元101室，即上列被告张某某的法定代理人陈冬。

委托代理人王凤玉、赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

原告山东齐河农村商业银行股份有限公司与被告齐河县泰铭商贸有限公司（以下简称泰铭商贸公司）、齐河美东工贸有限公司（以下简称美东公司）、齐河嘉利德毛织厂、张双星、赵宝华、张某某、第三人陈冬金融借款合同纠纷一案，原告于2015年1月16日诉来本院，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，陈冬申请作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本案审理过程中，经本院院长批准，依法延长审理期限六个月。原告委托代理人山东众成仁和律师事务所律师王言自、被告齐河美东工贸有限公司委托代理人山东律师事务所律师葛怀民、第三人暨被告张某某法定代理人陈冬、第三人陈冬的委托代理人山东储誉律师事务所律师王凤玉、赵兴勐到庭参加诉讼，被告齐河县泰铭商贸有限公司、齐河嘉利德毛织厂、张双星、赵宝华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2014年1月18日，被告齐河县泰铭商贸有限公司与原告签订借款合同一份，约定原告向被告齐河县泰铭商贸有限公司发放借款本金人民币400万元。借款期限自2014年1月18日至2015年1月17日，借款年利率13.38%，逾期利率在合同约定的利率基础上加收50%，如借款人违约导致贷款人诉讼的，借款人应承担贷款人所支出的诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用。同日，被告齐河美东工贸有限公司与被告齐河嘉利德毛织厂共同与原告签订《保证合同》，对被告齐河县泰铭商贸有限公司的上述借款提供连带责任保证担保；张狄与原告签订《抵押合同》，以其所拥有的位于齐河县齐鲁大街西首路南世纪路西侧小区第一幢一单元101室、102室及济南市天桥区三孔桥街28号18号楼1803号住宅三套为上述借款提供抵押担保。上述合同签订后，原告如约发放全部借款，但被告齐河县泰铭商贸有限公司未按借款合同的约定归还借款本息，被告齐河美东工贸有限公司、被告齐河嘉利德毛织厂亦未按保证合同约定履行保证责任，已构成违约。同时，因抵押人张狄已经死亡，其遗产应用于优先偿还自身债务，故其继承人应在继承张狄抵押房产的范围内优先偿还原告借款本息。请求判令：1、被告齐河县泰铭商贸有限公司偿还原告借款本金人民币400万元及相应利息；2、被告齐河美东工贸有限公司及被告齐河嘉利德毛织厂对被告齐河县泰铭商贸有限公司的上述全部债务承担连带清偿责任；3、被告张双星在注册资本140万元本息出资不实的范围内对被告齐河县泰铭商贸有限公司的借款本息承担连带清偿责任；4、认定原告与张狄签订的抵押合同合法有效，抵押房产拍卖、变卖的价款对债权本息连带清偿；5、被告张双星、赵宝华、张某某在继承张狄抵押房产的价值范围内连带清偿；6、案件受理费、保全费及送达费等由被告承担。

被告齐河美东工贸有限公司辩称，一、借款利息已经足够高，在此基础上约定的罚息太高，因为罚息相当于违约金，人民法院应当适当降低。二、原告应该先就抵押物实现债权，不足的部分再由保证人美东公司承担责任。三、张双星应该就全部债务承担连带责任，因为借款人是一人公司，根据公司法的规定，作为股东的张双星如果不能证明其个人财产与公司财产独立，应当就公司债务承担连带清偿责任。

第三人陈冬辩称，一、《抵押合同》无效。抵押房产是陈冬与张狄的夫妻共同财产，不是张狄的个人财产，第三人对张狄的抵押担保行为不知情，张狄无权对共同财产的所有权进行处分；抵押物不明确。（2014）第47号《房产抵押清单》并没有明确抵押物，只是载明房屋坐落于齐河县齐鲁大街西首路南世纪路西侧，并没有明确具体的房号。合同标的不明确，抵押合同固然无效。二、抵押权无效。根据《抵押合同》第五条规定：本合同签订后10内，应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。而抵押权人并没有依照合同约定办理登记手续，也没有证据证明其已经催促抵押人办理；根据物权法第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立。由此可见，登记是抵押权的生效要件，未经登记的抵押权不生效，也就没有优先受偿权可言。

被告张某某的答辩意见与第三人陈冬的答辩意见相同。

被告张双星作为本案被告及被告齐河县泰铭商贸有限公司的法定代表人向本院提交情况说明一份，认可原告起诉的抵押担保的情况。

被告齐河嘉利德毛织厂、赵宝华未提出答辩意见。

经审理查明，2014年1月18日，被告齐河县泰铭商贸有限公司与原告山东齐河农村商业银行股份有限公司签订“流动资金借款合同”一份，约定原告向被告齐河县泰铭商贸有限公司发放借款本金人民币400万元。借款期限自2014年1月18日至2015年1月17日，借款年利率13.38%，逾期利率在合同约定的利率基础上加收50%，如借款人违约导致贷款人诉讼的，借款人应承担贷款人所支出的诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用。同日，被告齐河美东工贸有限公司与被告齐河嘉利德毛织厂共同与原告签订《保证合同》，对被告齐河县泰铭商贸有限公司的上述借款提供连带责任保证担保；张狄与原告签订《抵押合同》，以其所拥有的位于齐河县齐鲁大街西首路南世纪路西侧小区第一幢一单元101室、102室及济南市天桥区三孔桥街28号18号楼1803号住宅三套为上述借款提供抵押担保，但至今尚未办理抵押担保登记。上述合同签订后，原告如约发放全部借款，被告齐河县泰铭商贸有限公司未按借款合同的约定归还借款本息，被告齐河美东工贸有限公司、被告齐河嘉利德毛织厂亦未按保证合同约定履行保证责任。

另查明，被告张双星系张狄之父，被告赵宝华系张狄之母。张狄与第三人陈冬于2007年1月4日登记结婚，婚后生育一子张某某，张狄与陈冬于2012年12月17日协议离婚，约定：婚生子张某某归陈冬抚养，张狄每月支付抚养费直至十八周岁为止，所有债务均由男方张狄偿还。现张狄已身故。

上述事实，有原告提交的借款合同、贷转存凭证（借款借据，日期为2014年1月20日）、账户对账单、保证合同、抵押合同、房产抵押清单、公证书、商品房买卖合同及收款收据、齐河县工商局出具的“齐河县泰铭商贸有限公司企业基本信息、验资事项说明、货币出资清单（10万元）、银行询证函（10万元）”以及中国银行齐河县支行出具的“银行流水一份”及证明一份、齐河县工商局出具的“2010年8月20日公司登记变更申请书、股东决议、公司股东出资情况表、验资报告以及银行询证函（130万元）”及中国银行齐河支行营业部出具的“银行对账单”，第三人陈冬提交的结婚证、离婚证及离婚协议、商品房买卖合同二份等证据。

针对原告提交的证据，经质证，被告齐河美东工贸有限公司对原告提交的证据的真实性均无异议，但主张：1、借款合同约定的罚息太高，应予以适当降低；2、美东公司是基于该笔贷款有抵押担保才作的保证人，但是该案的抵押合同虽然生效了，但没有办理抵押登记、设立抵押权，如果原告不能就抵押物优先受偿，由此造成的损失和后果应当由原告承担，因为原告作为专业的银行，这种行为属于严重的过错；3、保证合同中7.2、7.3属于格式合同，加重了保证人的责任，原告并没有就此履行提示义务，所以应为无效的；4、被告张双星作为一人公司的股东，不能举证证明个人财产和公司财产独立，应当对公司的全部债务承担连带清偿责任。第三人陈冬提出质证意见：1、房产抵押清单是规定了房屋的坐落是齐河县齐鲁大街西首路南世纪路西侧，并没有约定明确的标的物，没有明确是哪套房子，是一套房子还是两套、三套房子，所以抵押合同的标的物是不明确的，抵押合同本身无效；2、根据物权法的规定，该抵押也没有办理抵押登记，抵押权也就没有生效；3、第三人一直在积极的进行析产，但因为客观原因导致夫妻财产至今未予分割。

针对第三人陈冬提交的证据，原告质证称：对于第三人提供的结婚证没有异议；对于证据二离婚协议的真实性和证明的内容没有异议。对该证据三商品房买卖合同的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议，通过第三人提交的证据显示，购房合同中显示的购买人均为张狄，在申请人陈冬提交的离婚协议书中已经明确表明，双方对共同财产已经处理完毕，没有其他争议，且第三人陈冬在离婚后至张狄去世之前一直未对上述两处房产的所有权主张过任何权利，也没有向法院提起诉讼要求对上述房产进行分割，第三人提交的该份合同已经在房管局登记备案，该备案对外具有公示作用，第三人陈冬一直没有主张过权利，足以说明第三人对上述涉案房产归张狄所有并无异议。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条之规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚，双方必须到婚姻登记机关申请离婚，婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。这说明第三人陈冬与张狄在齐河县民政局婚姻登记部门领取离婚证时，婚姻登记部门已经对双方的财产分割问题进行了审查，在双方无争议的情况下，发放离婚证。最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第八条明确规定：离婚协议中，关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方均有法律约束力。因此，第三人在没有其他证据明确证实涉案房产系其与张狄的共有财产的情况下，不能主张对涉案房产享有共有权，本案涉案房产不属于共同财产，第三人的主张不能成立。被告齐河美东公司的质证意见同原告意见一致，主张两套房产不是第三人主张的“共同财产”，即使是共同财产，张狄系无权处分共同财产的话，根据最新的司法解释的观点，合同仍然是有效的，第三人称“抵押物不明确”作为合同无效的理由不能成立，因为在办理抵押时，张狄提供了相应的买卖合同，能够明显显示抵押物的存在，签订抵押合同时，原告及保证人都是善意的，没有过错，因为买卖合同中只有张狄一人的名字，没有体现有共有人，因此抵押合同是合法有效的。

被告张某某同意第三人陈冬的意见。

本院认为，被告齐河县泰铭商贸有限公司与原告山东齐河农村商业银行股份有限公司签订“流动资金借款合同”，该合同属双方真实意思表示，合同成立并生效。原告山东齐河农村商业银行股份有限公司依照合同约定发放了借款，被告齐河县泰铭商贸有限公司应依照合同约定偿还借款及利息，其未如约偿还，除应承担偿还借款及利息的义务外，还应对超过还款期限的利息承担50%的逾期利息。被告齐河美东工贸有限公司与齐河嘉利德毛织厂作为该借款合同的保证人共同与原告签订《保证合同》，应依照合同约定承担连带保证责任。被告齐河美东工贸有限公司辩称罚息过高，但保证合同中双方关于逾期利息的约定属双方真实意思表示，且不违背法律规定，该答辩意见不能成立；美东公司主张应先就抵押物清偿债务，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，据此，原告主张被告美东公司承担保证责任并无不当；美东公司主张张双星作为一人公司的股东应对泰铭商贸公司全部债务的清偿责任，但未提供有效证据证实其主张。综上，被告美东公司的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。张狄与原告签订《抵押合同》，以位于齐河县齐鲁大街西首路南世纪路西侧小区第一幢一单元101室、102室及济南市天桥区三孔桥街28号18号楼1803号住宅三套为上述借款提供抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，该抵押合同合法有效，但该房产抵押并未依法到相关部门办理登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定，抵押权未依法设立。第三人陈冬主张该三套房产中的齐河德百玫瑰园1幢1号楼101号和102号为尚未分割的夫妻共同财产，但借款合同及抵押合同签订时第三人陈冬与张狄已经离婚，在齐河县房管局登记备案登记的户主为张狄且离婚协议载明“债务均由男方偿还，其他无争议”的情况下，作为抵押合同相对人的本案原告山东齐河农村商业银行股份有限公司足以认定该二套房产的所有人为张狄，可见原告在签订抵押合同时为善意的，因此，该抵押合同依法有效，对于第三人陈冬的该主张，本院不予采纳；第三人陈冬主张抵押权无效，经查，该抵押权确未依法登记设立，对于第三人的该答辩意见，本院予以采纳。张狄以涉案三套房产为齐河县泰铭商贸有限公司与原告山东齐河农村商业银行股份有限公司之间的借款合同提供抵押担保，但未及时按照抵押合同第五条的约定到有关抵押登记机关办理抵押登记手续，导致抵押权没有依法设立，其中张狄没有及时办理房产证是导致未能及时办理房产抵押登记的主要原因，因此张狄应当承担合同违约责任，张狄应以相当于抵押房产价值的个人财产承担该违约责任。因抵押人张狄已去世，根据法律规定，其遗产应用于优先偿还自身债务，故继承人即本案被告张双星、赵宝华、张某某依法应在继承张狄相当于抵押房产价值的遗产范围内优先偿还原告借款本息。根据原告提交的股东决议、验资报告、中国银行股份有限公司齐河支行提交的账户对账单等证据可以看出，作为被告齐河县泰铭商贸有限公司唯一股东的被告张双星，足额认缴了公司注册资本140万元，但未有正常理由在较短时间内提走，作为唯一股东应承担抽逃资金的责任，根据《中华人民共和国公司法》相关司法解释的规定，被告张双星作为股东应在其应认缴的140万元注册资本范围内对齐河县泰铭商贸有限公司不能清偿的借款本息部分承担补充赔偿责任。被告齐河县泰铭商贸有限公司、齐河嘉利德毛织厂、张双星、赵宝华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依法公正判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第五十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款之规定，判决如下：

一、被告齐河县泰铭商贸有限公司偿还原告山东齐河农村商业银行股份有限公司借款本金人民币400万元及按照13.38%的年利率计算的借款利息，并对2015年1月18日之后的利息加收50%的逾期利息，至被告齐河县泰铭商贸有限公司还清本息为止；

二、被告齐河美东工贸有限公司、被告齐河嘉利德毛织厂对本判决第一项中被告齐河县泰铭商贸有限公司承担的债务承担连带清偿责任；

三、被告张双星在抽逃注册资本140万元的范围内对本判决第一项中被告齐河县泰铭商贸有限公司承担的债务不能清偿部分承担补充清偿责任；

四、被告张双星、赵宝华、张某某在继承张狄相当于三套抵押房产价值的遗产范围内的部分对本判决第一项中承担清偿责任。

以上第一至第四项自本判决生效之日起十五日内付清。

五、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38800元，由被告齐河县泰铭商贸有限公司承担15000元，被告齐河美东工贸有限公司、齐河嘉利德毛织厂各承担10000元，被告张双星承担3800元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十五日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。

审　判　长　　刘林林

代理审判员　　杨　娜

人民陪审员　　徐金钟

二〇一五年十二月十七日

书　记　员　　万国磊

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