济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0102民初6158号

原告：济南黄河路桥建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人:张明生，董事长。

委托诉讼代理人：杨立言，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:李苗苗，女，该公司员工。

被告：山东锐创电气工程有限公司，住所地济南市

某室。

法定代表人：陆粉，董事长。

委托诉讼代理人：杨正方、朱绍磊，均为山东储誉律师事务所律师。

原告济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）与被告山东锐创电气工程有限公司（以下简称锐创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告路桥公司的委托诉讼代理人杨立言、李苗苗，被告锐创公司的委托诉讼代理人杨正方、朱绍磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路桥公司向本院提出的诉讼请求：1、判令锐创公司支付路桥公司工程款100万元及合同总额每日千分之一的违约金；2、判令锐创公司承担本案诉讼费、保全费等费用。

事实和理由：2017年4月1日，路桥公司与锐创公司签订了《某街道路开挖及高压线路管线工程施工合同》，合同约定由路桥公司负责某街道路开挖及高压线路管线工程建设，施工内容包括道路开挖及回填(沿某街路口往北至某街8号院，总长度300米)，电力钢管及敷设，电力检查井制作，检查井盖(三防),与电缆沟贯通喇叭口制作，路面井盖抬高，道路及沥青恢复，标划道路交通标线。合同签订后，路桥公司依合同约定组织施工，并在合同约定工期内施工完毕，锐创公司于2017年7月将工程投入使用。但锐创公司未按合同约定支付工程款，尚欠路桥公司100万元工程款未支付。经路桥公司多次催要，锐创公司拒绝付款。为维护自身的合法权益，路桥公司特向法院提起诉讼，请求法院依法支持路桥公司的诉讼请求。

锐创公司辩称：一、路桥公司的诉讼请求没有事实依据，依法应予驳回。路桥公司没有实际完成施工合同设计的全部工程量，只完成合同项下工程量的三分之一，约造价660212.12元。根据《施工合同》第2条约定:工程承包具体内容详见电力施工图纸，其中施工图纸要求现场管线开挖埋管沟槽宽2.1米×深1.8米，实际施工不足0.7米;施工图纸要求电力检查井为:长2.5米×宽2.0米×深2.0米的钢筋砼现浇井，而实际施工为长1.5米×宽1.1米×深1.05米的红砖砌井；施工图纸要求敷设涂塑钢管10根埋管，其中直径为175型号埋管8根，呈4+4上下两排敷设，直径100型号2根呈1+1上下两排敷设，而实际施工为埋管8根，其中直径为155型号埋管6根，呈3+3上下两排敷设，直径80型号2根呈1+1并排敷设，埋管数量与施工图纸不符，管材型号大小不符。锐创公司认为路桥公司在土方开挖、回填、检查井制作以及电力钢管敷设等内容没有按照合同约定的施工图纸进行实际施工，没有实际完成施工合同包干价200万元工程设计下的全部工程量，进而不能主张施工合同项下的全部工程款。二、涉案工程验收不合格且路桥公司没有整改，路桥公司要求支付余款的条件不成就。施工合同第五条约定:“在工程完工后20日内由甲方组织验收，(甲方验收通过后)?经过电力、市政、交警、公用事业局等相关主管部门验收合格后七日内付清余款。2017年5月5日,经锐创公司及路桥公司工程验收记录显示，路桥公司实际施工与设计图纸不相符，并详细记录了须整改项目，限路桥公司3天内整改完毕，但路桥公司没有按工程设计图纸要求完成整改。锐创公司认为路桥公司没按施工设计图纸实际施工，且没有整改，没有达到合同约定付款的条件。三、路桥公司主张按合同总额每日千分之一的违约金没有事实依据。由于路桥公司没按施工设计图纸实际施工，没有达到合同约定付款的条件，不存在锐创公司逾期付款的违约情形，依法应予驳回路桥公司的该项诉讼请求。四、锐创公司现提出反诉请求如下:1、请求路桥公司返还已收取100万元预付工程款中多收取的339787.88元；2、路桥公司支付锐创公司支付的垫付款及维修款27万元；3、赔偿迟延竣工造成的损失17万元。综上所述，锐创公司认为路桥公司的诉讼请求没有事实依据，依法应驳回路桥公司的诉讼请求;并依法支持锐创公司的反诉请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年4月1日，锐创公司（甲方）与路桥公司（乙方）签订《某街道路开挖及高压线路管线工程施工合同》，合同约定:乙方承包甲方的某街道路开挖及高压线路管线工程，工程地点位于济南市某街，承包方式为包材料（部分材料甲方供），包施工质量与安全，包验收。工程承包内容为道路开挖及回填（沿某街路口往北至某街8号院，总长度约300米），电力钢管及敷设，电力检查井制作，检查井盖（三防），与电缆沟贯通喇叭口制作，路面井盖抬高，道路及沥青恢复，标划道路交通标线（具体内容详见电力施工图纸）。总工期为合同签订之日起10日内完成施工，工程包干价款为人民币200万元，付款方式为本合同生效后2日内，甲方按工程包干价的50%计人民币100万元，向乙方支付预付工程款。在工程完工并经过电力、市政、交警、公用事业局等相关主管部门验收合格后七日内付清余款（工程完工后20日内由甲方组织验收，如甲方未组织验收，则视为工程合格，工程完工后27日内付清余款）。甲方逾期支付工程款的，每天应按合同总额的千分之一向乙方支付逾期付款违约金。因甲方迟延交付工程款造成工程延期的，乙方不承担责任。另，合同约定工程验收不合格，需要整改的，系乙方原因造成的乙方应按要求整改并承担相应费用。上述合同签订后，2017年4月7日，锐创公司支付路桥公司涉案工程预付款100万元。

庭审中，锐创公司称在施工过程中，路桥公司并未依上述合同中约定的《施工图设计》中的要求完成涉案工程，并提交《施工图设计-线路土建部分》一份及施工现场照片一组。其中包括敷设埋管涂塑钢管10根，其中直径为175型号埋管8根，呈4+4上下两排敷设，直径100型号2根呈1+1上下两排敷设，而实际施工为埋管8根，其中直径为155型号埋管6根，呈3+3上下两排敷设，直径80型号2根呈1+1并排敷设，埋管数量、埋管走径、管材型号均与施工图纸不符，埋管深度图纸要求为1.8米深，现场施工为0.9米深；电力检查井图纸设计要求钢筋砼浇筑长2.5m×宽2.0m×深2.0m的现浇井，而实际施工为长1.5m×宽1.1m×深1.05m的红砖砌井。

同时，锐创公司称路桥公司施工的新建电缆通道工程与施工图纸不相符，并提交《说明》一份，该《说明》记载：路桥公司负责施工的某街外线土建竣工资料已报送电缆工区，经电缆工区初步验收，发现现场与施工图纸严重不符，请依据施工图纸尽快整改。落款处锐创公司工程部加盖公章，时间为2017年4月27日。锐创公司提交的与黄河路桥孙的微信聊天截屏显示，2017年4月27日，锐创公司将该《说明》发送给了微信名为“黄河路桥孙”的人，锐创公司称该人为路桥公司工程管理负责人孙世东。同时，锐创公司提交《新建电缆通道工程验收记录》一份，该记录记载：某街8号院小区配套工程验收时间为2017年5月5日，参加验收单位有新铭置业及黄河路桥公司，现场验收情况记载井空尺寸与设计图纸不符，现场9处检查井尺寸约1.0*1.0*1.5m，有约8处井空内有自来水管道，井空抹灰不平，底板不平整，井筒子部位有钢筋需处理，垂直桥架未做等8处不合格问题。

另，庭审中，锐创公司称其为路桥公司缴纳了本应由路桥公司负担的道路开发占用费162400元，并向本院提交济南公共事业局向锐创公司开具的《山东省非税收入通用票据》复印件一张。同时，锐创公司向本院提交《客户工程施工合同》一份，该合同记载：锐创公司（甲方）将新铭置业某街8号院10KV配电工程发包给山东彩虹电力防腐保温有限公司（乙方），工程地点在济南市某街，工程施工承包内容为新建高压电力检查井（转弯井）及埋管处防水。工程结算额为包干价人民币10000元。合同落款处锐创公司及山东彩虹电力防腐保温有限公司均签名盖章。山东彩虹电力防腐保温有限公司于2017年11月20日向锐创公司开具金额为10000元的工程款发票一张，锐创公司称该10000元是其为路桥公司垫付的涉案工程维修费10000元。

综上，锐创公司公司认为，路桥公司公司并未依照合同约定完成涉案工程的全部工程量，其实际只完成了合同项下工程量的三分之一，造价为660212.12元。并向本院提交涉案工程实际竣工的《单位工程费汇总表》，该表记载:分部分项工程量清单计价合计523524.38元；措施项目清单计价合计72683.09元；其中人工费95032.87元；规费44775.17元；安全文明施工费22417.39元；环境保护费1192.41元；文明施工费3517.62元；临时设施费10731.73元；安全施工费6975.63元；工程排污费1669.38元；社会保障费18422.81元；住房公积金1311.66元；危险作业意外伤害保险953.93元；增值税19229.48元，合计660212.12元。

庭审中，对于锐创公司的上述观点，路桥公司均不予认可，其认为自己已经依据合同完成了全部工程量，且锐创公司已经接收涉案工程并已经投入使用，理应支付剩余涉案工程款项。经本院释明，路桥公司未能提交涉案工程完工和验收合格的相关证据。

本院认为，原、被告双方签订的涉案工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务，原告锐创公司已按合同约定预付被告路桥公司100万元，现路桥公司起诉锐创公司要求其支付工程款，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，应当提交相关证据证明其依《施工合同》及《施工设计图纸》的要求实际完成涉案工程的所有工程量。庭审期间，锐创公司主张路桥公司实际仅完成了合同项下工程量的三分之一，并提交了相应的证据，本院认为上述证据相互吻合，并一一佐证，形成了完整的证据链。路桥公司虽不同意锐创公司主张的实际施工工程量，但未提交相应的证据加以证明，故本院认为，涉案工程路桥公司仅完成合同约定项下的三分之一，锐创公司应当支付路桥公司的工程款为660212.12元，因锐创公司已实际支付路桥公司工程预付款1000000元，该金额已经超过实际应支付的款项，故对于路桥公司要求锐创公司支付剩余工程款100万元及合同总额每日千分之一的违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

对于被告锐创公司答辩意见中所提出的反诉请求，因锐创公司未向本院提交反诉状，也未交纳反诉费，锐创公司可另行主张权利。

据此，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回原告济南黄河路桥建设集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告济南黄河路桥建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。

审　判　长　　谭树杰

人民陪审员　　咸维玲

人民陪审员　　宋海玲

二〇一八年三月二十九日

书　记　员　　庞嫣然

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