甲乙向丁借款20万元，后逾期未还。丁以丙与甲乙为合伙人、丙是共同借款人为由，将甲乙丙三人诉至法院。诉讼期间，丁向法院申请冻结了丙的银行存款20万元并提供担保。后法院判决认定，丙与甲乙为共同借款人的证据不足，丙对该笔借款不承担偿还责任。保全期间，丙患重病急需医疗费用20万元，因其存款被冻结无法使用，无奈向案外人戊借款20万元用于治病，约定利息2分。丙认为，甲申请财产保全错误，导致丙不能使用存款而多支付了他人借款利息，要求甲赔偿损失，损失包括丙的20万元存款冻结期间的利息及丙支付他人的利息。丁认为，其在申请保全时并没有存在故意或重大过失，其诉讼请求虽未得到法院生效判决支持，但并不构成申请保全错误，不应承担赔偿责任。

分歧

关于该案是否属于申请错误的问题，第一种观点认为：丁不构成申请错误，不应当承担赔偿责任。其要求丙承担共同还款责任的诉讼请求经法院审理后虽未获支持，但诉请期待与实际判决不符属于正常的诉讼风险。丁申请保全是出于将来判决有利执行的目的，主观上没有过错，并非申请错误，不构成侵权。第二种观点认为：人民法院生效判决是否支持当事人诉讼请求是认定保全是否错误的充分条件之一，是否保全错误不能以申请人主观有无恶意为标准，是否存在过错应进行客观评价。法院生效判决既然没有支持丁要求丙还款的请求，丁申请保全则缺乏事实基础，属申请保全错误。丁的申请保全行为客观上对丙构成了侵权，由此给丙造成的损失，应予赔偿。

评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)第一百零五条明确规定了根据当事人申请进行保全的，若申请错误，申请人应当承担赔偿责任。但《民事诉讼法》对于申请错误的认定标准及应该如何赔偿并无明确规定。对申请保全错误的认定，司法实践中做法不一。笔者认为，对申请保全错误的理解，需要把握以下几点。

一、保全申请错误客观存在，属诉讼风险范畴。申请保全虽是为保障预期的诉讼结果能够顺利落实和履行，但由于证据原因、对法律的理解和适用等问题，存在诉讼结果和当事人期待不一致、申请人的诉请未被支持或者未被全部支持的可能，从而导致保全部分或全部错误，此属诉讼风险。正因为诉讼风险的存在，《民事诉讼法》第一百零一条、第一百零二条分别对申请保全的担保作出规定，第一百零四条对被申请人提供担保的情形亦作出了法院应当解除保全的规定。《民事诉讼法》还规定了保全错误的补救措施：一是赋予被申请人申请复议的权利；二是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条对解除保全的情形作出规定。以上规定均能表明申请财产保全并非当事人可以任意行使，需满足一定条件，且一旦申请错误，需要赔偿对方遭受的损失。

二、诉讼请求未被支持是认定申请保全错误的重要考量因素。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”对申请保全错误的认定成为该条适用的关键。首先，财产保全制度的基本功能在于事先采取措施，预防生效裁判的不能执行。若生效裁判未支持申请人的诉求，则保全事由缺乏实体权利的支撑，保全申请就失去了存在的基础。保全行为的正当性从结果上被生效判决否定，构成侵权。其次，申请保全错误与否不能以主观心理状态为判断依据。有观点认为，申请财产保全损害责任纠纷属侵权责任纠纷，应当适用过错责任的归责原则，以申请人主观上是否存在过错作为判断标准，只要申请保全时尽到了合理谨慎的注意义务，非基于主观恶意，就不需要承担责任。如本案所示，丁出于保证将来判决有利执行的目的，申请保全并非恶意限制对方处置自由财产的权利，没有主观上的过错。笔者认为，申请人的申请行为有无过错，不能简单地以主观心理状态为据，而要客观上分析申请人的外在行为表现是否具有可追责之处。既不能由裁判未支持其诉请来推定申请人必然存在主观恶意，也不能以其没有主观恶意来认定申请人对此就无过错。生效判决既已判定被申请人不承担法律责任，申请人的实体权利失去了合理合法存在的基础，其财产保全的申请事由则不成立，申请保全行为客观上存在错误的情形，与主观心理状态无关。否则，任何人都能以诉讼结果与预期不一致作为申请错误的抗辩，《民事诉讼法》第一百零五条就失去了存在的意义。

三、损害赔偿责任认定应遵守“谁主张谁举证”的原则。因申请财产保全损害责任纠纷是基于双方之间先前案件而衍生的纠纷，与前案既有关联，实质上却是独立的新的诉讼。丙认为丁的申请错误，依法应就错误的事实和应予赔偿的事由承担举证责任。本案中，丙主张的损失有两项：一是因存款被冻结遭受的利息损失；二是因存款被冻结无法支取交纳医疗费用而向外借款多支付的利息损失。对于第一项损失，《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》规定：“被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其利息应付给债权单位；属于赃款的，冻结期间不计付利息，如冻结有误，解除冻结时应补计冻结期间利息。”丙虽然被限制了自由处分资金的权利，无法提取和使用，但依然有利息计付，实际收益并未减少，该项损失客观上并未发生，不应支持。对丙因为重病而向外借款多支付的利息损失，需综合申请行为与损失的因果关系和借款的必要性原则综合评判。一般来说，公民个人罹患重病亟需治疗必然会造成大量开支，自有款项不能使用，无奈之下向他人借款是情势所趋。丙能够对举债的事实提供证据证明，则另外支付的利息，在法律允许的利率范围内应当认定，但丙支出的利息并非均为损失，其自有资金仍在产生利息，故其实际损失应是冻结期间支出的利息减去丙自有存款冻结期间的利息。对该损失，法院应予支持。   

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