山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终2411号

上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东桓台建筑商城28号。

法定代表人：逯志军，董事长。

委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：闫其泉，男，1961年4月23日出生，汉族，济南鸿达建筑机械租赁有限公司员工，住济南市。

委托诉讼代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨正方，山东储誉律师事务所律师。

原审被告：巩建红，男，1962年3月15日出生，汉族，住山东省桓台县。

上诉人山东桓台建设工程有限公司因与被上诉人闫其泉、原审被告巩建红民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东桓台建设工程有限公司上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2015）历民初字第2843号民事判决，一依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、闫其泉提供的还款计划疑点重重，一审法院对山东桓台建设工程有限公司的签订申请未予准许，致使未能查清事实。山东桓台建设工程有限公司与闫其泉从未发生借贷关系，涉案款项亦未进入山东桓台建设工程有限公司的账户，山东桓台建设工程有限公司从未出具过还款计划。还款计划明显的是先盖公章后书写，存在形式上的瑕疵。一审中山东桓台建设工程有限公司已经申请就还款计划的形成时间、印鉴形成时间、印鉴真伪、公章及签字的先后顺序进行鉴定，一审法院未予准许有误。二、1.闫其泉与巩建红恶意串通提出虚假诉讼，意图损害山东桓台建设工程有限公司的合法权益。闫其泉与山东桓台建设工程有限公司有过建设工程施工合同关系，山东桓台建设工程有限公司于2016年还清了欠付闫其泉的土方款。在2011年至2015年期间，闫其泉在没有收到土方款垫资施工的情况下，再向巩建红出借132万元现金，有悖事实。2.闫其泉主张诉争的借款132万元均系现金交付，没有取款记录、没有过付凭证，仅依据巩建红书写的借条及还款计划，一审就认定借款事实成立有误，应当查清借款的来源、交付方式、款项流向等具体情况。3.在闫其泉未能提供交付证据的情况下，巩建红对借款事实没有任何争议或诉辩不合常理。三、一审法院认定巩建红代表山东桓台建设工程有限公司在涉案工程中行使职权，构成表见代理是错误的。巩建红在一审庭审中已经认可其在涉案工程中独立核算、自负盈亏，其行为不是代表山东桓台建设工程有限公司的职务行为，故其个人借款应当由其个人承担还款责任。

闫其泉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。一、巩建红的行为构成表见代理，上诉人对巩建红的代理行为应承担相应的法律责任；在本案中，上诉人应当对原审巩建红的行为承担偿还借款本息的义务。因此，公章的真伪不是认定本案法律关系的依据，上诉人的鉴定申请与本案不具有关联性，也没有必要性，所以本案申请鉴定没有必要。二、原审认定原审被告巩建红的行为是表见代理，有事实及法律依据，认定事实清楚。第一、（2015）历民初字2844号案件中，2011年3月29日、2011年5月30日的建筑工程预算书上，均加盖上诉人公司公章，且注明邓家、姜家居委会办公楼建筑土方工程经办人为巩建红。2013年10月23日、2014年9月7日，原审被告巩建红向答辩人出具的两份《还款计划》，并加盖有上诉人的印章，更加使答辩人对“巩建红作为上诉人公司职工，具有代理权限”予以确信。第二、原审中，证人孙光海提交的混凝土买卖合同中，合同约定的混凝土已用在了邓家、姜家村委会旧居改造工程中，买卖合同上加盖上诉人公司公章、经巩建红签字。上诉人认可巩建红签订的混凝土买卖合同，并自愿向买卖合同相对人承担付款义务；而上诉人失口否认巩建红在本案的借款行为，没有任何理由或事实依据。所以，原审被告巩建红作为上诉人的员工，在邓家、姜家居委会办公楼工程中负责工程事务，客观上使答辩人有理由相信其对上诉人具有代理权；因此，原审法院认定巩建红的借款行为构成表见代理，有事实及法律依据。三、上诉人认为“被上诉人与巩建红恶意串通损害其合法权益”，上诉人的该上诉理由，没有有效证据予以证明；属于毁谤行为。本案6笔借款共涉及出借人有37人之多，闫其泉作为出借款的牵头人，为上诉人筹集借款，每笔借款均是多个出借人用现金共同凑齐的款项，且最大金额的一笔也只不过是35万元；所以，答辩人等37人具备出借款项的能力。巩建红借款事由具有合理性，现金交易符合交易习惯，交付地点为居委会旧村改造工程办公室具有合理性且上诉人两次以还款计划的方式确认所借款项的事实。因此，原审法院对借款事实的认定有事实及法律依据。至于代表上诉人的巩建红对借款如何使用，是否有明细账目等，均不影响巩建红的借款行为构成表见代理的事实，何况有证据予以证明款项已使用在案涉工程中；所以，上诉人应当承担还款义务。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。

巩建红未答辩。

闫其泉向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令山东桓台建设工程有限公司、巩建红支付借款132万元及利息（按月息3分计算，以30万元为基数，自2011年4月15日起计算至被告支付全部借款为止；以20万元为基数，自2011年5月10日起计算至被告支付全部借款为止；以35万元为基数，自2011年5月20日起计算至山东桓台建设工程有限公司、巩建红支付全部借款为止；以20万元为基数，自2011年5月28日起计算至山东桓台建设工程有限公司、巩建红支付全部借款为止；以5万元为基数，2011年6月12日起计算至山东桓台建设工程有限公司、巩建红支付全部借款为止；以22万元为基数，自2011年9月22日起计算至山东桓台建设工程有限公司、巩建红支付全部借款为止）；2、诉讼费等费用由山东桓台建设工程有限公司、巩建红承担。庭审中，闫其泉以巩建红的行为构成表见代理，其行为后果应由山东桓台建设工程有限公司承担为由，不要求巩建红承担本案的民事责任。

一审法院认定事实：2010年12月15日，济南市历下区国有资产运营有限公司与山东桓台建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由山东桓台建设工程有限公司承建济南市盛福片区盛福、邓家、姜家、八涧堡四村居委会办公楼及大门工程，还约定项目经理为于会通。在具体的施工过程中，负责邓家、姜家居委会办公楼及大门施工的巩建红，分别在2011年4月15日、2011年5月10日、2011年5月20日、2011年5月28日、2011年6月12日、2011年9月22日向闫其泉借款30万元、20万元、35万元、20万元、5万元、22万元，累计借款132万元。巩建红均在每次借款日出具的借条上签上“巩建宏”或“巩建红”三个字，还注明“借（到）现金”等字样。

2013年10月23日，巩建红向闫其泉出具《还款协议》1份，协议载明：截止2011年10月共向闫其泉借到现金人民币132万元，利息每月3分，用于山东桓台建设工程有限公司盛福片区邓家、姜家居委会工程向材料商、施工方等支付人工费、材料款，使用计划于2014年12月30日还清。该协议借款人落款处加盖了“山东桓台建设工程有限公司济南分公司邓家、姜家村委会巩建宏项目部”的公章，巩建红签字为“巩建宏”并按手印。

2014年9月7日，巩建红又向闫其泉出具第二份《还款计划》，载明：山东桓台建设工程有限公司承建的济南盛福片区姜家、邓家村委会工程项目的项目部经理巩建红向闫其泉借款，截止2011年10月共借到现金人民币132万元，利息为月息3分，该借款均用于山东桓台建设工程有限公司承建的盛福片区邓家、姜家居委会工程使用。我公司承诺于2015年12月30日偿还闫其泉借款本金及利息。该协议还款人落款处为“山东桓台建设工程有限公司济南分公司”字样，并加盖该分公司字样的印章。

另查明，2011年3月份，闫其泉等人曾为山东桓台建设工程有限公司承建的姜家、邓家居委会办公楼及大门工程基槽挖土。2011年3月20日、2011年3月25日，济南市盛福片区姜家、邓家居委会工程基槽挖土工程量的《工程签证单》载明的承包单位处加盖的印章为“山东桓台建设工程有限公司济南市盛福片区建设工程项目部”，项目经理为于会通，同时，建设单位、项目管理公司、造价单位、监理单位均签字盖章；与之对应的2011年3月29日、2011年5月30日的建筑工程预算书及《其他项目》预算书载明，济南市盛福片区邓家、姜家居委会办公楼基础土方工程施工单位为山东桓台建设工程有限公司，“巩建宏”签字，加盖的印章为“山东桓台建设工程有限公司济南市盛福片区建设工程项目部”字样。山东桓台建设工程有限公司对上述材料中“山东桓台建设工程有限公司济南市盛福片区建设工程项目部”印章的真实性无异议，但认为“巩建宏”的签字是后加上的。

巩建红向一审法院提供了2011年3月19日济南市预拌混凝土买卖合同1份及预拌混凝土订货一栏表，欲证明在2011年3月19日就济南市历下区邓家、姜家居委会办公楼工程中使用混凝土事宜，其代表山东桓台建设工程有限公司济南分公司与案外人济南鸿旺混凝土有限公司（委托代理人为孙光海）签订的混凝土买卖合同（合同号为HW1110号），合同上加盖的印章是“山东桓台建设工程有限公司济南分公司”字样的印章。闫其泉申请证人孙光海到庭作证。孙光海证明：当时在邓家、姜家居委会办公楼工程围墙上及工地大门有“山东桓台建设工程有限公司济南分公司”字样的公示牌，巩建红是邓家、姜家居委会办公楼工程项目的项目经理。HW1110号合同与预拌混凝土订货一栏表系自己受济南鸿旺混凝土有限公司委托找到当时的山东桓台建设工程有限公司负责邓家、姜家居委会办公楼工程的项目部经理巩建红洽谈的合同，合同已经履行，混凝土用在了邓家、姜家居委会办公楼工程上了，货款也给付了40%左右了。对该合同上加盖的山东桓台建设工程有限公司济南分公司的印章的真实性，山东桓台建设工程有限公司经核实后未提出异议，但认为是于会通同孙光海到济南分公司加盖的该分公司的印章，因为承建邓家、姜家居委会办公楼工程的系山东桓台建设工程有限公司而非分公司，故该合同属于无效合同而未履行，该合同印章上面的签名均是非法的，公司从未授权任何人就此事作为其委托代理人。针对一审法院要求核对的证人证明的邓家、姜家居委会办公楼工程使用的混凝土有关事宜，山东桓台建设工程有限公司庭后答复认为，具体承建该工程的项目部经理于会通未与公司就该事项进行交接，无法对该工程使用的混凝土书面合同及合同履行情况进行核实。对巩建红是否为公司员工，山东桓台建设工程有限公司第一次庭审中辩称，巩建红是本公司员工，他在项目部是普通员工，公司并没有任命他为项目经理。其具体的负责事务需回去后落实。庭后书面答复又称，巩建红与公司无劳动合同关系，只是其养老保险挂靠在我单位，养老保险是巩建红自己出钱交纳，其在本公司不担任任何职位，公司无权对其进行指派，其长期在外承包工程。

根据山东桓台建设工程有限公司对涉案的《还款计划》中加盖山东桓台建设工程有限公司分公司印章真实性等的鉴定申请，本院责令其提供山东桓台建设工程有限公司分公司在工商局或者公安部门留存的公章印模印文，山东桓台建设工程有限公司未能提供，并申请一审法院依职权调取该比对检材，一审法院前去有关部门调取，因有关部门未保存待鉴定公章的印模调取未果。

一审法院认为，双方当事人争议的问题是：1、巩建红借款的事实是否应予认定？2、巩建红借款是否构成表见代理？其行为后果是否应由山东桓台建设工程有限公司承担？

关于争议的问题1，巩建红经合法传唤，第二次开庭无正当理由拒不到庭，应视为自愿放弃答辩和质证的权利。巩建红对涉案的有关证据中使用了“巩建宏”的签名无异议，对该签名应认定为系巩建红的行为。从当事人陈述及提供的证据看，2011年3月份，闫其泉等人为山东桓台建设工程有限公司承建的邓家、姜家等四居委会办公楼及大门工程进行基础土方施工，山东桓台建设工程有限公司及巩建红并无异议，对该事实予以认定。施工过程中，闫其泉等人手头流动资金较为宽裕，加之村委会发放给村民的拆迁补偿款，应该认定闫其泉具备出借款项的能力。巩建红为支付材料款、人工费需要资金符合常理，借款行为发生在邓家、姜家居委会办公楼工程施工过程中，现金交易方式符合交易习惯，且借款人巩建红对借款的事实不持异议，故一审法院依据现有的借条、还款协议确认借贷行为成立，鉴于此，一审法院对借款132万元的事实予以认定。

关于争议的问题2，山东桓台建设工程有限公司对2011年3月29日、2011年5月30日的建筑工程预算书及《其他项目》预算书辩称，济南市盛福片区邓家、姜家居委会办公楼基础土方工程施工单位为山东桓台建设工程有限公司，对加盖的“山东桓台建设工程有限公司济南市盛福片区建设工程项目部”印章的真实性无异议，但认为“巩建宏”的签字是后加上的，对此，山东桓台建设工程有限公司并未提供证据予以证明，对其辩称不予采信，由此可见，巩建红在该两居委会办公楼工程上系代表山东桓台建设工程有限公司济南分公司行使职权；对巩建红的身份问题，山东桓台建设工程有限公司先是认可其为公司员工，后又以公司只是其养老保险的挂靠单位且保险费由其本人承担为由，否认与其存在劳动关系，但对其否认自认并未提供证据予以证明，对其否认自认的辩称不予采信。证人孙光海向一审法院提交了其当时代表公司与山东桓台建设工程有限公司济南分公司签订的混凝土买卖合同，并证明合同约定的混凝土已用在了涉案工程上，山东桓台建设工程有限公司虽然主张不能采用证人证言，但对证人提供的该买卖合同上加盖的山东桓台建设工程有限公司济南分公司的印章的真实性无异议，且并未提供反证证明邓家、姜家居委会办公楼工程使用的混凝土不是证人证明的济南鸿旺混凝土有限公司提供的混凝土，证人的言语不存在严重不实，故对证人证言予以采信。从巩建红提供的HW1110号预拌混凝土买卖合同及预拌混凝土订货一栏表看，结合证人孙光海的证言分析，参照原告提供的济南市盛福片区姜家、邓家居委会工程基槽挖土工程量的《工程签证单》、2011年3月29日、2011年5月30日的建筑工程预算书及《其他项目》预算书，可以进一步认定巩建红当时确在邓家、姜家居委会办公楼工程中负责一定事务，行使一定的职权，比如代表公司对外签订买卖合同、签署工程量认证等，尤其是在闫其泉等人为山东桓台建设工程有限公司在涉案邓家、姜家居委会办公楼工程挖土方，巩建红为其签署施工量，在其后为闫其泉出具的两份《还款协议》上，分别加盖了带有“山东桓台建设工程有限公司济南分公司邓家、姜家村委会巩建宏项目部”字样的印章及“山东桓台建设工程有限公司济南分公司”字样的印章，上述种种行为客观上使相对人有理由相信其有代理权。故一审法院认定巩建红系山东桓台建设工程有限公司在涉案工地上的具体负责施工人员，其借款行为构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，其行为后果依法应由山东桓台建设工程有限公司承担。

关于鉴定申请未予准许的问题，对公章真伪等申请鉴定，山东桓台建设工程有限公司应提供相应的比对检材，其未能提供适合的比对检材致使鉴定无从进行应承担举证不能的法律后果；况且，即使鉴定结论是肯定的，因巩建红的行为构成表见代理，山东桓台建设工程有限公司仍然应依法承担相应的法律后果，故山东桓台建设工程有限公司的鉴定申请与本案不具关联性，从该角度看，山东桓台建设工程有限公司申请鉴定也没有必要。

综上所述，原、被告之间的借贷关系，合法有效。被告巩建红的借款行为构成表见代理，其行为后果依法应由被告山东桓台建设工程有限公司承担，原告自愿放弃对被告巩建红的诉讼请求系自己处分自己的民事权利，应予准许。原告要求被告立即偿还借款，于法有据，应予支持。对原告主张的借款利息高于法律规定的部分不予支持。判决：一、被告山东桓台建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内偿还原告闫其泉借款132万元；二、被告山东桓台建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内偿还原告闫其泉利息（以30万元为基数，按年利率24%计算，自2011年4月15日起计算至判决书生效之日止；以20万元为基数，按年利率24%计算，自2011年5月10日起计算至判决书生效之日止；以35万元为基数，按年利率24%计算，自2011年5月20日起计算至判决书生效之日止；以20万元为基数，按年利率24%计算，自2011年5月28日起计算至判决书生效之日止；以5万元为基数，按年利率24%计算，2011年6月12日起计算至判决书生效之日止；以22万元为基数，按年利率24%计算，自2011年9月22日起计算至判决书生效之日止）；三、驳回原告闫其泉的其他诉讼请求。四、准许原告闫其泉放弃对被告巩建红的诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33870元，诉讼保全费5000元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东桓台建设工程有限公司提供如下证据：1.桓台县社会劳动保险事业处2017年3月20日出具的证明一份，欲证明山东桓台建设工程有限公司自2008年11月至2017年3月未给巩建红缴纳各项社会保险证明，巩建红并未系山东桓台建设工程有限公司的职工。2.《单位工程施工风险承包责任合同书》一份，欲证明2011年3月18日山东桓台建设工程有限公司将涉案工程转包给了巩建红，巩建红独立核算。3.安装材料确认单7份，欲证明山东桓台建设工程有限公司在涉案工程中只有一枚《山东桓台建设工程有限公司济南盛福片区建设工程项目部》公章，被上诉人提供的证据中项目部的公章为假公章。

经质证，关于证据1，闫其泉对其真实性有异议，该证据非法院调取，来源不合法，且该证据不是劳动关系的唯一证据。关于证据2，闫其泉对其真实性有异议，且与本案无关。关于证据3，闫其泉对其真实性有异议。公司项目部公章并未备案，亦未登报公示，山东桓台建设工程有限公司作为施工单位刻有多枚项目部公章是非常正常的。

经审查，对于证据1，系桓台县社会劳动保险事业处出具，本院对其真实性予以确认。对于证据2，该证据与巩建红在一审庭审中的陈述能够相互吻合，本院该证据予以采信。对于证据3，该证据系山东桓台建设工程有限公司自行制作，其项目部公章并未备案，山东桓台建设工程有限公司是否仅有一枚项目部公章并不能以此确定，对山东桓台建设工程有限公司提供该证据的证明目的，本院不予采信。

闫其泉提供如下证据：第一组证据：1.闫其泉名下建设银行高新支行活期账户明细一宗。2.济南农村商业银行丁家支行编号为某某某贷款证一份。3.闫其泉名下济南农商银行丁家支行活期存款账户明细查询一份。4.闫其泉名下中国建设银行济南历城支行黄台分理处活期存折一份。上述证据综合证明闫其泉2010年、2011年期间多个银行账户有超过500万元的存款，具有借款能力，且闫其泉为了向山东桓台建设工程有限公司提供借款，于2010年、2011年多次从多个个人账户取现。第二组证据：5.济南农村商业银行丁家支行编号为某某某某某某某某某贷款证一份。6.闫刚名下济南农商银行丁家支行活期存款账户明细查询一份。该两份证据综合证据闫刚2010年、2011年期间至少在济南农商银行丁家支行有存款30万元，具有借款能力，且闫刚为了向山东桓台建设工程有限公司提供借款，于2011年期间多次从济南农商银行的账户取现。第三组证据：7.闫其泉名下济南农商银行十里河支行活期存款明细一份。8.闫其泉名下济南农商银行牛旺支行活期存款明细一份。上述证据综合证明闫其泉、闫刚等人均由济南农商银行多个支行的多个账户，且这些账户均有较大数额的取现记录，因济南农商银行所有支行均无法提供五年之前的账户明细，故无法提供具体取款数额。第四组证据：9.山东省农村信用社借记卡历史交易明细一份。10.山东省农村信用社借记卡复印件一份。11.济南农村商业银行丁家支行编号为某某某018的贷款证一份。12.山东省农村信用社转贷凭证两份。13.单一客户本市所有结算客户明细表一份。上述证据综合证明闫其泉自2010年起到2016年期间，多个银行账户均由超过500万元的大量存款，闫其泉2010年至2011年期间账户存款多达几百万，具有借款能力。第五组证据：14.闫其泉、闫其兰、闫刚、闫宗路出具的证明一份，欲证明闫其泉、闫其兰、闫刚、闫宗路在2011年4月至10月期间共同凑集资金，以闫其泉个人名义六次借给山东桓台建设工程有限公司的项目经理巩建红共计132万元。

经质证，关于证据1，山东桓台建设工程有限公司对其真实性无异议，对其证明内容有异议，认为：一、从该明细单中能够证实2011年2月28日至2011年7月27日，被上诉人没有任何的取现的情况，无法证明在这期间没有相对应的取现，也能够证明被上诉人没有款项的来源。二、通过该证据显示被上诉人有转账支取的交易习惯，在该明细单中，大部分的款项被上诉人都是采用转账支取的方式，能够证明被上诉人会操作转账支取，也能够证明被上诉人提供的该六张借条的现金的交付方式与其操作银行账户转账支取的交易习惯不符。三、通过该证据显示2011年1月31日及同年的8月8日、8月26日转账存入的57万元都是被上诉人因跟从事的工程从分包人处所获得的收入，能够证明被上诉人在工程过程中已经有收入进账，另外在将收入的钱借给该工程的分包人明显不符合常理。与本案无关联性。关于证据2，山东桓台建设工程有限公司对其真实性有异议，该贷款证记载的内容是不真实的，无法确定，与本案无关联性，且没有证据证明取现的行为。关于证据3、5、11，上诉人对其真实性有异议，主张与本案无关联性，且该证据能够证明被上诉人所主张的账号，在银行系统并没有，也没有客户名称。关于证据4、6、7、8、9、10、12、13、14，上诉人对其真实性无异议，对其证明内容有异议，认为该证据与本案无关联性。上诉人认为通过以上十四份证据，能够证明被上诉人对涉案的六份出借款项没有款项来源的证据，另外被上诉人在一审、二审均主张系由37个人凑集的涉案借款，但提供的证据中仅显示为4个人，故上诉人认为被上诉人的诉讼属于虚假诉讼。

经审查，对于证据1-13的真实性，本院予以确认，但该宗证据中体现的闫其泉的取现记录与涉案借款时间并不吻合，且贷款证仅能证实闫其泉向金融机构进行贷款，无法证实该贷款确实用于向巩建红交付涉案借款，故对其证明目的，本院不予采信。对于证据14，该证据系当事人陈述及证人证言，因证人均未出庭接受质询，故对该证据，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”闫其泉主张分六次向巩建红出借款项共计132万元，均系现金交付，巩建红对此无异议，山东桓台建设工程有限公司主张闫其泉与巩建红相互串通，虚构借款。本院认为闫其泉主张的涉案借款实际交付证据不足，理由如下：第一，根据闫其泉在二审中提供的相关证据，在借条涉及的出借时间内，闫其泉名下银行卡中并未有足额资金的取现行为，其主张由包括闫其泉在内的37人共同凑集该借款，但亦未能提供相关证据予以证实。第二，闫其泉主张从巩建红处承包涉案工程的部分工程进行施工，根据双方的建设工程合同关系，闫其泉应向巩建红主张工程款。闫其泉自认巩建红从未向闫其泉支付过工程款，且又主张向巩建红出借的款项系用于涉案巩建红购买工程材料、发放人工费之用。闫其泉在未收到任何工程款的情况下，再向巩建红出借款项与常理不符。第三，闫其泉二审中提供了其名下及案外人名下的贷款证各一份，主张其从银行低息取得贷款后再将款项高息出借给巩建红，从中赚取利息。但上述贷款证中载明的贷款时间、贷款发放时间与闫其泉主张的涉案借款发生时间并不一致。闫其泉主张贷款发放后其提取全部现金后交付给巩建红，但未提供提取现金的相关证据。第四，根据闫其泉在二审中提供的其名下银行卡的交易明细可知，其有多次大额转账交付行为，即闫其泉有通过银行转账交付款项的交易习惯。本案中，六笔借款高达132万元，闫其泉均主张系现金交付，与其交易习惯不符。第五，一审中，巩建红自认其与上诉人之间系自负盈亏、独立核算的关系，但又主张涉案借款系公司借款用于涉案工程的施工，该主张与其自认不符。综合分析上述，本院足以认定涉案借款闫其泉并未实际交付。

巩建红对借款无异议，属于其个人的自认行为，上诉人对涉案借款的交付提出异议，巩建红自认行为的效力不及于上诉人，故闫其泉主张由上诉人承担偿还借款责任的主张不能成立，本院不予支持。涉案借款在未实际交付情况下，上诉人主张公章鉴定已无实际意义，故本院不予准许。

综上所述，上诉人的上诉请求成立,本院予以支持。依照《中国人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2843号民事判决；

二、驳回被上诉人闫其泉的诉讼请求。

一审案件受理费33870元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费33870元，均由被上诉人闫其泉负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　褚　飞

代理审判员　　黄宏伟

代理审判员　　李　静

二〇一七年四月二十六日

书　记　员　　朱俞颖

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