山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鲁民申3909号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省建设建工集团第六有限公司。住所地：山东省济南市商河县龙桑寺镇长安工业园。

法定代表人：蔡文滋，董事长。

委托诉讼代理人：崔东方，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵兴勐，男，山东储誉律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：秦承忠，男，1971年4月26日出生，汉族，住山东省济南市市中区。

委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司。住所地：山东省济南市历下区经十路16547号。

法定代表人：王彦宏，董事长。

再审申请人山东省建设建工集团第六有限公司（以下简称建工集团第六公司）因与被申请人秦承忠、二审被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终3403号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

建工集团第六公司申请再审称：请求撤销二审判决，依法提审或指定山东省济南市中级人民法院再审，判决驳回秦承忠的诉讼请求并由秦承忠承担本案一、二审及再审的全部诉讼费用。事实与理由：1.提交新证据，足以推翻原审判决。（1）秦承忠出具的《承诺》可以证明秦承忠自愿承担涉案工程超审定值5%而产生的全部审计费，而本案的22万元审计费即属于超审审计费，应由秦承忠承担。（2）建设单位代表车卫华2017年8月2日出具的《证人证言》可以证实涉案40万元工程款是支付本案1#、2#楼的工程款，而非1#楼南储藏室的工程款，故应在结算中扣除。（3）《关于山东省建设建工（集团）有限责任公司龙泉山庄F组团1#、2#楼工程让利的情况说明》可以证明是建设单位要求将30万元让利直接交给其物业管理公司，故涉案发票出具人显示为该物业管理公司的名字，该30万元让利已经实际发生，应在结算中扣除。（4）车卫华2017年8月2日的《维修费用结算明细表（易通花园秦承忠）》可以证明15万元维修费属于秦承忠的施工范围，结合建工集团第六公司提交的车卫华2016年3月20日出具的《证明》，该维修费应由秦承忠承担。2.二审判决认定事实错误。根据审计结论，刚性防水材料为426400元，而二审法院认定的刚性防水材料为420000元，认定事实错误。3.二审判决适用法律不当。（1）车卫华2016年3月20日出具的《证明》可以证实招标代理费应予扣除。（2）《项目承包合同》第七条第24款明确约定履行"集团总公司及六公司的规章制度"，69850.6元质量罚款应予以扣除。（3）45000元的罚款应予扣除。该罚款是建设单位对施工单位的罚款，应由施工人秦承忠承担。（4）加固设计费1万元应予扣除。该款项为秦承忠施工范围内的加固费用，应由秦承忠承担。（5）工期违约金121万元、竣工结算违约金146000元和擅自分包违约金30万元应予扣除。（6）涉案工程没有结算的责任在于秦承忠，不应计算利息。4.二审判决超出一审诉讼请求。秦承忠起诉时的诉讼请求并不包含增加支护管理费、文明工地奖励、安全无事故奖，其在二审程序中增加了上述款项，二审判决予以认定，超出了一审诉讼请求。

秦承忠提交意见称：1.建工集团第六公司提交的新证据不能推翻原审判决。（1）对《承诺》真实性无异议，但建工集团第六公司并未举证证明该费用系超审审计费，更不能证明该费用已经实际支付。（2）关于40万元工程款问题。车卫华证言并未涉及2010年7月1日建设单位代付的40万元工程款，且其曾进行虚假陈述，其证言不具有真实性。而且秦承忠已经就1#楼南储藏室工程起诉建工集团第六公司，该案件一、二审判决均已将该40万元工程款认定为1#楼南储藏室的工程款，建工集团第六公司在该案件中并未对此提出异议。（3）《关于山东省建设建工（集团）有限责任公司龙泉山庄F组团1#、2#楼工程让利的情况说明》作为建设单位出具的说明，既没有建设单位负责人签名或盖章，也没有建设单位公章，不应采信。（4）《维修费用结算明细表（易通花园秦承忠）》中的具体维修时间、维修部位和维修内容不详，没有维修单位名称及维修人员姓名，也没有维修原因、支付维修费用的凭证，不应采信。2.二审判决认定事实清楚。（1）建工集团第六公司在二审庭审中自认对于42万元刚性防水材料没有异议，故二审认定刚性防水材料为42万元认定事实正确。（2）依据《项目承包合同》约定，土建工程按照与发包人结算总价的7.44%上交管理费和税金，安装工程按照9.44%上交管理费和税金，其余资金秦承忠自主分配。故二审判决按照总包单位与建设单位之间的审计结论扣除管理费和税金等计算工程价款，具有事实及法律依据。3.二审判决适用法律正确。（1）关于15万元招标代理费，我国现行法律并未规定招标代理费由实际施工人负担，《项目承包合同》中也并未约定该费用由秦承忠承担，故二审判决该笔费用不应由秦承忠承担正确。（2）关于30万元让利，因为《项目承包合同》中并未约定该30万元让利由秦承忠承担，故不应由其承担。（3）关于69850.6元质量罚款，《项目承包合同》中约定的工程质量是“泉城杯”，建工集团第六公司并未证明涉案工程没有达到“泉城杯”，且建工集团第六公司提供的建工集团内部文件不能证明该罚款实际发生，故该费用不应由秦承忠承担。（4）45000元罚款和1万元加固设计费，建工集团第六公司提交的收据上并没有秦承忠或其工作人员的签字，不能作为建工集团第六公司已付款的依据，故该笔费用不应从结算中扣除。（5）关于工期违约金121万元、竣工结算违约金146000元和擅自分包违约金30万元。上述违约金问题属于反诉的范围，不属于抗辩范围，建工集团第六公司在一审中并没有就该问题提出反诉，二审判决不予处理并无不当。（6）关于利息起算问题。本案《项目承包合同》中未对工程价款利息给付标准作出约定，涉案工程1#楼于2009年12月30日竣工验收，2#楼于2009年12月31日竣工验收，秦承忠要求自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息符合法律规定。4.二审判决没有超出诉讼请求。支护管理费、文明工地奖励、安全无事故奖，都是在建工集团第六公司一审提交的《龙泉山庄F组团1#、2#楼土建、安装分包结算》中列明的，是其同意给予秦承忠的，故二审法院判决该部分费用为应增加的费用并无不当。

本院经审查认为：根据建工集团第六公司在再审审查中提交的证据《承诺》可以证明超审定值5%部分产生的审计费应由秦承忠承担，二审判决因《项目承包合同》未约定秦承忠承担审计费，而认定秦承忠不承担该费用，不应在总工程造价中扣除，认定不当。关于该问题，再审审查时，秦承忠亦承认报审值超审定值5%，建工集团第六公司则在再审审查时还提交了山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润天成公司）出具的证明，原审时提交了弘润天成公司出具的22万元的发票等证据。在此情形下，二审法院应进一步查明超审定值5%而产生的审计费的具体数额及建工集团第六公司是否实际支付了相应的审计费，进而确定相应审计费是否应从总工程造价中扣除。此外，关于30万元让利及15万元维修费，建工集团第六公司再审审查期间提交了建设单位驻工地代表车卫华的书面证人证言及济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初4566号案件的开庭笔录，车卫华在该案庭审时出庭作证，二审法院应结合车卫华上述证言及相关案件事实，审查涉案工程让利费、维修费是否实际发生及与本案的关联性，进而判断上述费用是否应从总工程造价中扣除。另外，关于45000元的罚款及1万元加固设计费，二审法院应在查明涉案工程是否存在质量问题、建工集团第六公司是否实际支付了该费用的基础上判断是否应从总工程造价中扣除。

综上，建工集团第六公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令山东省济南市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　于志涛

审判员　　柳维敏

审判员　　张金柱

二〇一八年十月三十一日

书记员　　张　琼

书记员　　邢晓宇

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