裁判要旨：就本案合伙而言，由于桂海违约造成刘震未参与经营，桂海提出经营期间存在亏损，但合伙期间桂海系单独经营，故可能产生的风险及亏损不宜由未参与经营的刘震共同承担。

案例索引：《桂海因与刘震合伙协议纠纷案》【（2017）最高法民申1573号】

争议焦点：某一合伙人违约造成另一方未参与合伙经营的，风险是否还由其共同承担？

裁判意见

最高院认为：原判决认定刘震实际损失、可得利益以及借款数额等事实的依据是否充分。

1、关于损耗折旧价值1651350元的认定。如前所述，根据安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00054号判决的认定，桂海在实际经营窑厂后，既未按约履行全部出资义务，亦未按约对企业的经营状况进行核算、分配利润，窑厂实际系桂海独自经营，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方合伙合同关系因桂海根本违约而解除后，刘震作为履约方就恢复原状和赔偿损失的要求并可以并行。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，就该合伙合同而言，由于桂海违约造成刘震未参与经营，故原审将窑厂的资产损耗折旧价值作为实际损失，认定桂海承担并无不当。虽然《资产评估报告》认定损耗的资产建成于2010年，但在计算资产的损耗折旧价值基本上是以2011年7月28日桂海方资产交接清单上确定的价值为依据，故《资产评估报告》具有客观公正性，且评估机构为双方共同选择，《资产评估报告》原审已经庭审质证，原审判决采信该《资产评估报告》认定的损耗折旧价值1651350元并无不当。

2、关于可得利益的确定。桂海提出经营期间存在亏损，但合伙期间桂海系单独经营，故可能产生的风险及亏损不宜由未参与经营的刘震共同承担。且由于桂海未能如期缴纳清算费用，导致原审未能委托审计清算，不利后果应由其承担。在此情况下，生效判决综合考虑双方当事人各自过错程度，酌定以安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00054号判决中双方确认的原窑厂作价245万元为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，计算刘震方在桂海经营窑厂期间内预期可能获得的利益，并非显失公平。

3、关于刘震借款具体数额的认定。桂海对该款项提供了会计记账凭证，但没有提供借款凭证和转帐凭证，而刘震仅认可其中的540905元系己方为合伙事务借款，其余款项均不认可，原判决按照刘震认可的借款数额进行认定，并无不当。另关于72000元生产用土与《物品登记清单》中10.8亩土地上的2堆土相冲抵问题，二审期间双方已协商同意由桂海另案主张，故二审法院依据双方意愿对此不予以审理，并非毫无依据，桂海的该项申请再审理由不能成立。

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