一、案例索引

最高院《湖南省第四工程有限公司、洪洞县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终491号，审判长包剑平，裁判日期二〇一九年六月二十七日   

二、案情简介

发包方：洪洞县交通运输局（以下简称洪洞交通局）

承包方：湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四公司）

合同约定：关于发包人违约，发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；发包人原因造成停工的。关于索赔，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

本案工程实际施工人常德德源劳务有限公司的法定代表人剪林源出庭作证，证明本案施工过程中实际存在停、窝工情况，结合湖南四公司的相关证明文件及鉴定报告中停窝工损失明细表，本案公路工程施工过程中存在部分窝工补偿等损失赔偿情形，其中与常德德源劳务有限公司有关的窝工补偿损失可予以确认，其他损失因无法核实，一审法院不予确认。涉及常德德源劳务有限公司的窝工损失及数额为：迁移高压线路窝工补偿3294000元（实收180万元），箱梁锚具设计变更窝工补偿129万元（实收90万元），改排水设计方案变更窝工补偿包括504万元（实收300万元）、1377600元（实收100万元）两笔损失赔偿，装饰塔设计变更窝工补偿2721800元（实收150万元），起点平交口设计方案变更窝工补偿3239500元（实收160万元），汾河洪水窝工补偿2431800元（实收200万元）等事件。综上，一审山西高院认定因洪洞交通局原因造成湖南四公司实际窝工损失共计980万元（180万元+90万元+300万元+100万元+150万元+160万元），应由洪洞交通局承担。

洪洞交通局主张，湖南四公司应根据合同约定的索赔程序主张权利，湖南四公司未在损失事件发生28天内提出索赔申请则丧失索赔权利。但双方当事人签订的合同文件中既有工程索赔也有违约责任的约定，上述窝工损失符合合同中关于发包人违约的约定，湖南四公司要求洪洞交通局承担违约责任赔偿其损失的诉请有法律及合同依据，洪洞交通局关于湖南四公司应按照索赔条款主张权利而不能按违约条款主张权利的观点没有法律及合同依据，一审山西高院不予采信。一审后，洪洞交通局不服向最高院上诉。

争议焦点：施工方没有按照合同约定的索赔程序在28天内提出索赔已经丧失索赔的权利，一审法院根据合同约定的违约责任判令发包方承担窝工损失是否正确？

三、最高院裁判摘要

关于湖南四公司的损失数额的认定和分担问题。根据双方合同约定，因发包人原因造成暂停停工或工期延误的属于发包人违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条亦规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案施工过程中实际存在停、窝工情况，根据湖南四公司的相关证明文件及案涉鉴定报告中停窝工损失明细表，其中因发包人原因造成的（具体包括设计变更、未提供合格施工场地等）、与实际施工人德源劳务公司有关的窝工补偿损失，结合湖南四公司的实际付款情况可予以确认，具体数额为：迁移高压线路窝工补偿3294000元，箱梁锚具设计变更窝工补偿129万元，改排水设计方案变更窝工补偿包括504万元、1377600元两笔损失赔偿，装饰塔设计变更窝工补偿2721800元，起点平交口设计方案变更窝工补偿3239500元，上述费用合计16962900元，一审判决前实付980万元，一审判决宣判后湖南四公司又向德源劳务公司支付了剩余的7162900元，对于湖南四公司后续支付的费用，应当在一审判决的基础上予以增加。洪洞交通局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞交通局承担违约责任，并无不当。

四、启示与总结

发包方违约，承包人可以选择合同中索赔程序，也可以选择诉讼程序。本案承包方没有按照合同约定在28天提出索赔丧失的是索赔程序性权利，但并没有丧失实体权利、也没有丧失诉权和胜诉权（诉讼时效）。本案有利于承包方维权，可以充分保护承包方的利益，但是不利于发包方工程管理，增加了发包方的工程管理的难度。试想一下，在发生窝工情形时，承包方不通知发包方，发包方或监理如果没有详细记载现场的人员、机械数量等，到诉讼时承包方提供了对分包方的补偿费用及凭证，发包方根本就无法质证，发包方自己都不知道其是否属实，不认可真实性又没有证据加以反驳或否定，发包方败诉的概率大增。若承包方和分包方串通存在一定的道德风险。对发包方这个问题值得好好研究，如果在合同条款中进行规避。对承包方而言，有多了一条维权的路径，但是任何权利不可滥用，否则不利于行业的健康发展。

来源：网络

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